FALLO CONDENATORIO CONTRA LA EMPRESA MC DONALD'S

martes, 18 de junio de 2013







Fallo en el caso“VALDEZ, VERÓNICA MABEL C/ ARCOS DORADOS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” EXPTE. Nº 14.148/2009 Juzgado Civil Nro. 58  dictado el día 29 de Mayo de 2013  por la Sala "G" de la Cámara Nacional en lo Civil, se obtuvo una sentencia en favor de una cliente del estudio y en contra de la empresa Arcos Dorados S.A. (Mc Donald's) 

Resumen del caso:

 Veronica Veldez se encontraba el Mc Donlads ubicado en Av. Cabildo. Había pedido una hamburguesa Mc Crispy cuando al momento de consumirla mordió un elemento contundente que resultó ser un tornillo que  le provocó la inmediata perdida de su incisivo derecho y sangrado profuso en su boca. Es por eso que  se acercó al mostrador del local, donde recibió maltratos por parte de la encargada; posteriormente llego la policía que incauto el tornillo y la Sra. Valdez se retiró del local con su respectivo tiket de compra.

Valdez demando a la empresa Arcos Dorados S.A. con el patrocinio letrado del Doctor Luciano Ortiz Almonacid, en primera instancia el Juez en lo civil de grado desestimo la demanda por entender que no se hallaba debidamente acreditado la relación de causalidad entre el hecho y el daño. Contra dicho pronunciamiento se alzó esta actora expresando agravios dado que el Juez desestimó la demanda por entender que el nexo de causalidad no estaba acreditado, siempre que este no tuvo en cuenta no analizo la pericia del ingeniero in totum .sobre todo que el informe técnico demostró la completa verosimilitud de los hechos denunciados dando cuenta de la evidente y real posibilidad de que el tornillo pudiera encontrarse dentro del producto

EL FALLO DE LA CAMARA CIVIL

La Sala "G" estableció en el fallo que la demandada incumplió gran cantidad de normas de seguridad e higiene alimentaria.

Además el tribunal de alzada se tomó en cuenta la prueba aportada por el perito especialista, entendiendo que; el tornillo es usado en la industria alimentaria, siendo esta conclusión totalmente relevante ya  que el tornillo que genero el daño no es pasible de ser obtenido en cualquier ferretería. Y que si bien está comprobado que ese tornillo no es utilizado en las instalaciones de Mc Donalds, puede, haber  llegado en cualquier otra etapa de producción como preparación del pan en , donde los detectores metálicos han fallado al menos 6 veces durante las pericias .sobretodo que no estaría en condiciones de afirmar si hay un tornillo como ese en sus fábricas.

Al momento de fallar la Sala G  sostuvo enfáticamente: "que si  el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación, responderán el productor,  fabricante,  importador, distribuidor, proveedor, vendedor, transportista, y quien haya puesto su maraca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones que correspondan, solo se liberar total o parcialmente a quien demuestre que a causa del daño le ha sido ajena, utilizando un claro sistema de responsabilidad objetiva ciertamente desconociendo si es el contrato o el ilícito la fuente de obligaciones. Por otra parte  los responsables responden se encuentren o no ligados contractualmente por el vicio o riesgo de la cosa"

Además que las garantías al consumidor provienen de las leyes 24.787; 24.999; y el art 40 de la ley 24.240, consolidando  la protección del consumidor, y la afirmación de la garantía in dubio pro consumatorem, la ley busca responsabilizar a todas las personas física o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, y no solo quien lo provee en forma directa sino también quien lo concibió y quien lo instrumentó y quien puso la marca. 

Es así que el Articulo 5 de la Ley de Defensa al Consumidor reza: las cosas y servicios deben ser suministrados o prestado en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, y se conjuga con el Articulo 6 que sostiene que la carga probatoria recae en ambas partes, pero quien se halle en mejor situación debe aportar elementos probatorios tendientes a obtener la solución de la disputa.



Poder Judicial de la Nación
SALA CIVIL G
“VALDEZ, VERÓNICA MABEL C/ ARCOS DORADOS SA S/
DAÑOS Y PERJUICIOS”
EXPTE. Nº 14.148/2009 JUZG. 58
RECURSO Nº 612.581
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República
Argentina, a los 29 días del mes de Mayo
de Dos Mil Trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de
apelación interpuesto en los autos caratulados:“VALDEZ, VERÓNICA
MABEL C/ ARCOS DORADOS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”,
respecto de la sentencia de fs. 656/665, el Tribunal estableció la siguiente
cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía
realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores
BEATRIZ AREÁN - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS
CARRANZA CASARES -
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara
Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 656/665 rechazó la demanda
entablada por Verónica Mabel Valdez contra Arcos Dorados S.A. y Zurich
Argentina Compañía de Seguros S.A., con costas. Reguló los honorarios de
los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora a fs.
666, siendo concedido el recurso a fs. 668.
Expresó agravios a fs. 706/713, los que fueron
respondidos a fs. 735/741. Se queja porque la juez de grado desestimó la
demanda por entender que no se ha acreditado la relación de causalidad
entre el hecho y el daño. No ha analizado la pericia de ingeniero in totum.
El informe técnico demostró la completa verosimilitud de los hechos
denunciados, dando cuenta de la evidente y real posibilidad de que el
tornillo pudiera encontrarse dentro del producto, el local de la demandada
incumplió gran cantidad de normas de seguridad e higiene alimentaria. El
perito ha señalado que el tornillo es de la industria alimentaria y no se
puede comprar en una ferretería. Como es difícil de introducir en un objeto
que ofrece resistencia como la carne, no ocurre lo propio con el pan. Se han
comprobado múltiples hechos relacionados con desperfectos en el
funcionamiento de los detectores de metales durante febrero de 2008 en la
empresa Fargo S.A., proveedora del pan. Esta empresa respondió a fs. 248
que no está en condiciones de informar si un tornillo metálico de color gris
y 3 mm. aproximadamente con rosca milimétrica con una ranura para
acoplar un destornillador plano, resulta compatible con algunas de las
máquinas o elementos de producción con los que se elabora el pan. La
relación de causalidad se encuentra perfectamente probada. En todo caso
debe aplicarse la regla “in dubio pro consumatore”.
II. Se origina esta litis en el hecho que habría sucedido
el 13 de febrero de 2008, alrededor de las 19 y 15 horas, en el local de
comidas rápidas de Mc Donald´s sito en la avenida Cabildo 2523 de esta
ciudad. Luego de haber adquirido la actora una “pechuga Crispy”, se
dirigió a una mesa y ni bien mordió el sándwich, repentinamente sintió un
fuerte dolor en la boca y dentadura, con la sensación de haber mordido un
elemento contundente. Escupió todo lo que se hallaba en su boca. Se trataba
de un tornillo metálico de considerable tamaño. Como la boca sangraba
copiosamente pidió ayuda a la encargada del local, pero le fue denegada.
Fue maltratada por el personal, se negaron a llamar a la policía y al servicio
de ambulancias. Dejó constancia de la situación en el libro de
comunicaciones internas, fue ella quien requirió la presencia de la policía,
que procedió a secuestrar los restos del producto, su caja, el ticket de
compra y el tornillo. Como la ambulancia no llegaba se dirigió por sus
propios medios al Centro Odontológico Privado Odocentro.
Anticipo que se trata de una versión notoriamente
corregida y aumentada de la real, pues como se verá más adelante, el
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tornillo metálico era muy pequeño, nunca la boca pudo haberle sangrado
copiosamente ni tampoco se dirigió a ese Centro Odontológico.
Surge de la causa penal que tengo a la vista, que el
policía Quinteros a cargo del patrullero que se desplazaba por la zona,
concurrió al local y entrevistó a la encargada Susana Richard y a la aquí
actora, quien le efectuó un relato de lo sucedido más o menos coincidente
con el del libelo inicial, sólo que aquí dijo que le faltaba tan solo un pedazo
de diente y no calificó como copiosa la “hemorragia” bucal (es obvio que
sus interlocutores la estaban mirando). A su vez, la encargada le expresó al
policía que momentos antes había ingresado una mujer solicitando en la
caja una hamburguesa de pollo, luego al tratar de consumirla mordió algún
elemento duro, observando que se trataba de un tornillo. En el acto se
procedió al secuestro de los elementos involucrados.
Al declarar la señora Valdez a fs. 8 especificó que la
pieza se rompió dado que tenía implantada una corona.
Al ser examinada por el médico policial no presentaba
signos recientes ni evidentes de origen traumático. Sugirió el galeno la
evaluación odontológica para informar la pérdida de una pieza dentaria.
A fs. 22 se tuvo a la señora Valdez como parte
querellante, la que ratificó a fs. 33.
A fs. 62/63 informó el odontólogo forense que la
pérdida del incisivo lateral superior derecho es compatible con choque o
golpe con o contra cuerpo duro. Es un daño de importancia leve del aparato
masticatorio.
El informe de Odontocentro de fs. 48/58 se refiere a
asistencia odontológica suministrada a la señora Valdez en 2004, o sea que
como se destaca a fs. 63, carece de toda relación con los hechos de autos.
A fs. 71 el testigo Aloé, que en realidad es cajero pero
que en algunos días excepcionalmente, se encarga de la preparación de las
hamburguesas, recuerda vagamente el hecho y por dichos de otros
empleados. Sostiene que resulta poco probable que durante la confección
de hamburguesas haya caído durante ese proceso algún tornillo, pues las
tostadoras verticales no tienen tornillos en su interior, la freidora y parrilla
por donde pasa la carne no presenta tornillos cerca del sector confección ni
sobre el sector en el que se condimenta la hamburguesa. La maquinaria se
somete a un control mecánico periódico, dos o tres veces por semana.
A fs. 96 declaró el testigo Vega que un compañero le
contó que habían sacado un crispy con un tornillo. Por su experiencia en el
local considera que no es posible la caída de un tornillo durante la
confección de las hamburguesas.
A fs. 100/105 el juez correccional dispuso el
sobreseimiento de Susana Richard, por no haber contado con prueba alguna
que corrobore culpa en el hecho omisivo de la encartada que habría
provocado el daño a la pieza dentaria.
A fs. 264 de estos autos Consultorios Odontológicos
Flores informa que no reconoce la autenticidad y desconoce la veracidad de
la firma atribuida al Dr. Matías Esteban Aued, negando la confección del
documento, por no ser habitual que se expidan ese tipo de certificados.
En la aludida constancia se certifica que el 13 de
febrero de 2008 se asistió a Valdez con una patología lacerante en encía a la
altura de la pieza 12 con pérdida dentaria imposible de reemplazar, se
encomienda como único tratamiento implante con un costo de $3.500.
A fs. 492 informa Odontocentro rectificando
parcialmente lo dicho en la causa penal, que en el centro no existen
constancias ni antecedentes por consultas médicas brindadas a Verónica
Mabel Valdez en 2004 ni en fecha anterior o posterior, tampoco existe en
los archivos documentación alguna que acredite la atención médica ni
indicación de estudios ni otro tipo de atención odontológica.
A fs. 246 informa el odontólogo Ávila que es auténtica
la constancia por él firmada el 15 de febrero de 2008, en la que asienta que
la pieza 12 no se puede recuperar por prótesis convencional, debiendo
realizarse un implante.
A fs. 346/347 de estos autos declara el testigo Monico.
Es policía, no sabe qué pasó en el local de Mc Donald´s en febrero de 2008,
se acuerda de la denuncia de un tornillo, había una hamburguesa con un
tornillo adentro, aunque aclara que no se acuerda si estaba adentro de la
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hamburguesa o en un vaso ni si lo mordió. Hizo la pericia del tornillo, era
muy pequeño, lo que le llamó la atención. Le sacó la foto no escuchando
ningún comentario de la superioridad fuera de lo normal.
A fs. 348/352 declara la testigo Richard, explicando
todo el procedimiento que se sigue para la cocción de la carne, la
preparación de las hamburguesas, la utilización del pan, las medidas de
higiene y seguridad, etcétera.
El perito odontólogo sostiene a fs. 432 vta. que la
señora Valdez presenta en la actualidad ausencia de 8 piezas dentarias. De
los 24 restantes, 3 son para extracción, 4 tienen caries de diferente entidad y
una pieza fracturada que va a necesitar ser restaurada a través de una
prótesis fija de corona y perno-muñón. El estado de salud bucal es regular
por carencia de tratamiento conservatorio.
Aclara que el daño del incisivo superior derecho es
total, necesita ser extraído, pero no implica pérdida masticatoria aunque sí
estética, incrementada ésta por la fractura del incisivo lateral superior
izquierdo, que también la afecta por causas ajenas a estos autos. Su estado
actual no genera molestia al masticar ni le impide ingerir alimentos sólidos,
ya que la masticación está alterada por lesiones previas como la ausencia de
dientes.
Deberá someterse a la extracción de la pieza fracturada,
a la colocación de un implante y posterior realización de una corona fija de
porcelana, la duración del tratamiento es estimada en una seis sesiones y el
costo en $ 6.000.
La fractura resultaría compatible con el evento
denunciado. Puede haber sido consecuencia de un trauma. Agrega que
estadísticamente las piezas dentarias restauradas a través de tratamientos de
conductos, perno-muñón y corona sufren más fracturas que los dientes con
obturaciones sin pernos ni coronas.
No se observa ningún factor endógeno, degenerativo o
congénito que tenga incidencia en la evolución de las afecciones y en la
determinación del estado actual. Las deficiencias que presenta en su boca
pudieron haberse evitado si en tiempo y forma se hubieran realizado los
tratamientos correspondientes.
Presumiblemente antes del hecho de autos la actora
presentaba una restauración y corona en el incisivo, consecuencia de caries
que destruyen las coronas naturales de los dientes.
A fs. 518 el perito ingeniero describe minuciosamente
el proceso de elaboración de las hamburguesas hasta que el producto llega a
manos del consumidor.
Destaca el experto a fs. 518 vta. que en ninguna de las
máquinas o elementos de producción de la cocina del local de avenida
Cabildo existe a la vista un tornillo de las características del que motiva
estos autos (tamaño, tipo de metal y forma de la cabeza). Las partes de los
equipos que están en contacto con el producto son todos de acero
inoxidable, armados con soldadura y no con tornillos, por lo que es poco
probable que un tornillo se desprenda de la máquina y caiga dentro del
sándwich.
Aclara que se trata de un tornillo que no se encuentra
disponible en una ferretería, ya que es específico y de alto valor, es
utilizado en la industria alimentaria. Esta concusión es absolutamente
relevante en el caso de autos.
Los panes arriban embolsados y dentro de contenedores
plásticos que los protegen de la agresión externa; los tomates vienen en
contenedores y bandejas plásticas, las lechugas en cajas de cartón y dentro
de ellas están embolsadas, al igual que las pechugas que están embaladas y
en cajas embolsadas.
Dado el embalaje que presentan los productos, en
especial, los panes, no parece posible que el tornillo involuntaria o
accidentalmente pueda introducirse dentro de un pan, menos aún dentro de
una porción de carne, que exige mayor trabajo. Es poco probable que el
tornillo haya estado alojado dentro del pan. Aclara que introducir un
tornillo en una presa de pollo crudo requiere de un esfuerzo de
consideración.
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A fs. 519 vta. sostiene el perito que la introducción del
tornillo puede deberse a una acción adrede realizada por algún trabajador
de la demandada, o de sus proveedores o de la propia actora o en el
desprendimiento accidental desde una máquina, durante el proceso de
elaboración del sándwich o de alguno de sus componentes.
Aunque se trata de meras elucubraciones del experto,
es importante tener en cuenta que destaca –y esto sí lo hace sobre bases
científicas- que la introducción del tornillo en el producto, en algunos de
sus componentes, más aún si es de cabeza y punta plana –da más resistencia
a la penetración- requiere de una fuerza importante.
El caso de caída accidental de un tornillo durante el
proceso de elaboración puede ser de aplicación en la etapa de amasado y
preparación del bollo de pan, pero la fábrica Fargo Argentina S.A. cuenta
con detectores de metales.
Las freidoras vistas en el local no poseen tornillos de
ningún tipo en sus partes visibles, al igual que el horno.
En la gerencia del local existe un botiquín de primeros
auxilios, que no exige de ninguna especialización para su uso.
Tanto la proveedora de pan como la de pollo cuentan
con detectores de metales intercalados en los procesos productivos en los
que actúan
Sin embargo, el perito verificó desperfectos de
funcionamiento en los detectores de metales en seis oportunidades en Fargo
S.A. durante el mes de febrero de 2008, ninguno en Sadia S.A.
Aclara el experto a fs. 537 que no todos los defectos
del detector corresponden a la presencia de metales, hubo reiterados errores
de funcionamiento.
Además, los informes de auditoría IRAM dan cuenta de
múltiples no conformidades del local de Cabildo con la norma.
A fs. 538 vta. sostiene el experto que cada una de las
auditorías ilustran sin excepción de nuevas no conformidades en requisitos
de higiene del establecimiento o de la elaboración.
No se especifica en detalle cuál es la no conformidad
detectada, lo que lleva al experto a concluir respecto de la garantía de
seguridad alimentaria en los productos vendidos por la demandada, que ello
es causa necesaria aunque no suficiente para la posibilidad de existencia,
entre otras cosas, de un cuerpo extraño en la hamburguesa adquirida por la
actora.
A fs. 522 sintetiza el perito que en ninguna de las
máquinas o elementos de producción de la cocina del local de Cabildo se
detectó tornillo alguno de las características del glosado en autos, pero en
Fargo S.A. hubieron reiterados desperfectos de funcionamiento en los
detectores de metales.
A mayor abundamiento, esta empresa respondió a fs.
248 que no está en condiciones de informar si un tornillo metálico de color
gris y 3 mm., aproximadamente, con rosca milimétrica con una ranura para
acoplar un destornillador plano resulta compatible con algunas de las
máquinas o elementos de producción con los que se elabora el pan.
III. Desde un punto de vista gramatical, no existe
posibilidad de confusión alguna entre los conceptos de "riesgo" y "vicio".
En efecto, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, el
vocablo "riesgo" significa contingencia o proximidad de un daño,
reconociendo un origen etimológico muy peculiar, pues proviene del
italiano “risico” o “rischio”, y éste, a su vez, del árabe clásico “rizq”, que es
lo que depara la providencia. Asimismo, correr un riesgo es estar expuesto
a perderse o a no verificarse, y riesgoso es un americanismo que refiere a
aventurado, peligroso, que entraña contingencia o proximidad de un daño.
El vocablo “vicio”, del latín vitĭum, en cambio, significa en su primera
acepción mala calidad, defecto o daño físico en las cosas.
Según el Diccionario de la Real Academia, "defecto" es
la carencia o falta de las cualidades propias y naturales de una cosa.
"Defecto" es todo lo que le falta a la cosa para existir
de un modo plenamente conforme a su naturaleza y que actúa por ende en
sentido negativo (Conf. Trigo Represas, Félix A., "Vicios redhibitorios y
diferencia de calidad sustancial", LL 1982-C-371).
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Los defectos o vicios que el producto puede presentar y
que al constituirse en causa del daño dan lugar a responsabilidad civil,
pueden responder a distintas pautas, ya que pueden ser de fabricación, de
construcción o de información del usuario (Conf. Trigo Represas, Félix A.,
"La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil", LL 1982-B-663).
En cuanto a los primeros, son los que presentan una o
más unidades producidas individualmente consideradas, pero que no
afectan al conjunto de la producción en serie, por ejemplo, el defectuoso
montaje de una pieza por falla de alguna máquina o de algún empleado u
obrero (Conf. Zannoni, "Responsabilidad por productos elaborados", en
"Seguros y responsabilidad civil", Astrea, 1984, p. 276).
Establece el art. 40 de la ley 24.240 (Texto según ley
24.999) que: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa
o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el
importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto
su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la
causa del daño le ha sido ajena”.
La norma consagra una responsabilidad objetiva, como
que sólo puede lograrse la liberación total o parcial, demostrando que la
causa del daño le ha sido ajena al sindicado como responsable.
Es decir que el legislador se ha inclinado
decididamente por implantar un sistema de responsabilidad objetiva, sin
necesidad de acreditación de culpa, por parte de los distintos sujetos
intervinientes en la cadena de producción, distribución o comercialización,
estableciendo entre ellos una responsabilidad indistinta, concurrente o in
solidum (Conf. Andorno, Luis O., Las proyecciones del estatuto de defensa
del consumidor en el derecho de daños, JA 2004-III-874).
Se ha sostenido que “el nuevo art. 40 LDC, en tanto
sienta una regla aplicable a todos los sujetos intervinientes en la cadena de
comercialización del producto, sin hacer diferencias según que los mismos
se encuentren o no ligados contractualmente con el consumidor, no
desconoce la diferencia estructural del contrato (o, más ampliamente, del
acto jurídico) y del acto ilícito como fuentes de obligaciones, pero sin
perjuicio de ello, unifica, en el ámbito regido por la norma, el sistema de
responsabilidad aplicable en el caso de daños ocasionados por "el vicio o
riesgo de la cosa" o "la prestación del servicio" (Conf. Picasso, Sebastián -
Wajntraub, Javier, Las leyes 24787 y 24999: Consolidando la protección
del consumidor, JA 1998-IV-752).
La ley quiere responsabilizar a todas las personas
físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y
comercialización del servicio, no sólo quien lo provee en forma directa sino
también quien lo concibió, y quien lo instrumentó, y quien puso su marca
en él, sin hacer diferencias según que se encuentren o no ligados
contractualmente con el consumidor (CNCiv., Sala H, 09/02/2006,
Schoenfeld, Karin S. c. Mitsu Car S.A. y otros, RCyS 2006-VIII, 103).
Ocurre que la producción moderna plantea riesgos
propios, tanto para el empresario o fabricante como para el consumidor. El
primero, al menos en una economía de mercado relativamente libre, carga
con riesgos económicos y, a la vez, debe asumir los riesgos técnicos que la
producción involucra. El consumidor, en cambio, soporta un riesgo
inherente al uso o consumo de productos elaborados, pero no lo crea. El
riesgo ha sido creado por la puesta en el comercio del producto defectuoso,
lo que lleva a concluir que, si bien el consumidor soporta riesgos en razón
del uso o consumo de los productos elaborados, no debe soportar los daños
que, por vicios o defectos de fabricación o construcción, deficiente
información, etc., sufre en su persona u otros bienes (Conf. Zannoni,
"Responsabilidad por productos elaborados" en "Seguros y responsabilidad
civil", p. 258).
La normativa de consumo vigente no realiza ninguna
distinción en cuanto a los ámbitos de aplicación contractual o
extracontractual estableciendo un régimen protectivo unificado a diferencia
de la dualidad tradicional imperante en la ley de fondo, es decir, lo regulado
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por el art. 1113 del Cód. Civil en el cual la causa del daño y el factor de
atribución confluyen en el vicio o riesgo de la cosa. El art. 40 LDC los
escinde, pues la causa del daño continúa siendo el vicio o riesgo del
producto o servicio, mientras que el factor objetivo de atribución es la
actividad económica en sí misma. Por lo tanto, al estar en presencia de un
régimen protectivo intensificado, las eximentes deben ser analizadas de
forma aún más restrictiva que las previstas en el art. 1113 Cód. Civil, por lo
que el proveedor sólo se liberará de responsabilidad frente a la existencia de
culpa exclusiva de la víctima. En cuanto al caso fortuito o fuerza mayor,
para operar como tal debe ser ajeno al riesgo propio de la actividad,
debiendo tratarse de situaciones de excepcionalidad, pues estamos en
presencia de profesionales de la actividad económica a los que les es
exigible un mayor grado de previsibilidad respecto de los daños que con su
actividad pueden ocasionar (Conf. Lovece, Graciela, La expansión de la
noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la aplicación del by
stander, LA LEY 2011-B, 224).
La violación del deber de indemnidad, al resultar
inmanente a la relación de consumo (que desborda o excede el segmento de
la relación negocial), podrá generar responsabilidad contractual (cuando
entre el responsable y el consumidor existan lazos contractuales) o
aquiliana (por caso, cuando la acción del consumidor se dirija contra
componentes de la cadena con los cuales no contrató). Cuando el
damnificado resulta un consumidor (persona física o jurídica que hubiere
adquirido o utilizado bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar) o está
expuesto a una relación de consumo (quien sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes
o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social), la tutela resarcitoria de su crédito está regulada por la ley
24.240, reformada, entre otras, por las leyes 24.787, 24.999 y 26.361 (Conf.
Boragina, Juan Carlos, La obligación de seguridad en la ley de defensa del
consumidor, RCyS 2009-XII, 242).
A partir de la reforma la noción de consumidor no se
agota en la idea de contrato, sino que tal calificación abarca también a
aquellos que no son parte de una relación de consumo pero que encuentren
un vínculo con aquélla (como consecuencia o en ocasión) como así también
quienes se hallan expuestos a una relación de consumo, que sin tener un
vínculo específico y tampoco intención de tenerlo, igualmente sufren daños
en función de ella. El estándar de seguridad que se impone a todos los
agentes económicos integrantes del proceso productivo, por disposición
constitucional y por la normativa específica, no sólo es elevado a un nivel
superior al que era requerido en las relaciones tradicionales, sino que,
además, el nuevo criterio determina la expansión de su responsabilidad
hacia todos los partícipes de la relación de consumo que en este modelo de
sociedad de consumo, es el colectivo social que adquiere la calidad de
legitimado activo (individual o colectivamente) (Conf. Lovece, Graciela,
La expansión de la noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la
aplicación del by stander, LA LEY 2011-B , 224).
En cuanto a la obligación de seguridad que la ley
24.240 consagra expresamente en los arts. 5° y 6°, se trata de un deber
impuesto por la buena fe probidad (art. 1198 C.C.). Por ende, en orden a los
daños que cause el uso o consumo del producto o servicio defectuoso, ello
importará infracción al deber de seguridad. El art. 5° ley 24.240 establece
que los productos o servicios deben ser suministrados o prestados de modo
tal que no presenten peligro para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios, utilizados en condiciones previsibles o normales
de uso. Y agrega el art. 6 en su primer párrafo, que los productos que
presentan características de riesgosidad se comercialicen observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para
garantizar la seguridad de consumidores o usuarios. Dada esa regulación,
que resulta imperativa para el proveedor, se está frente a un deber
calificado legalmente expreso, que evita al consumidor tener que recurrir a
la obligación implícita que consagra el art. 1198 del C.C. para asegurar su
interés de protección. Esa garantía legal, encuentra fundamento en el factor
de atribución riesgo creado introducido por el art. 40 de la misma ley y,
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obiter dicta, en las posibilidades exonerativas limitadas que la norma brinda
a los integrantes de la cadena de producción y comercialización cuando el
daño proviene del defecto del producto, concretándolas únicamente en la
demostración de una causa ajena. La violación del deber de indemnidad al
resultar inmanente a la relación de consumo (que desborda o excede el
segmento de la relación negocial), podrá generar responsabilidad
contractual (cuando entre el responsable y el consumidor existan lazos
contractuales) o aquiliana (por caso, cuando la acción del consumidor se
dirija contra componentes de la cadena con los cuales no contrató (Conf.
Boragina, Juan Carlos, La obligación de seguridad en la ley de defensa del
consumidor, RCyS 2009-XII , 242).
El artículo 3 de la ley 24.240 modificado por la ley
26.361 define a la relación de consumo como el vínculo jurídico entre el
proveedor y el consumidor o usuario. El artículo 5º de la LCD regula que:
“Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal
que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten
peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o
usuarios y se conjuga con el artículo 6º”.
Por otra parte, la provocación de daños por el producto
elaborado consumido requiere para la atribución del factor de
imputabilidad, la acreditación, en principio de la relación de causalidad
entre el riesgo creado por el fabricante y esos perjuicios experimentados en
la persona del consumidor.
Se entiende que la teoría de la carga probatoria
dinámica juega un rol importantísimo en el proceso de daños iniciado por el
consumidor de un bien o usuario de un servicio, ya que muchas probanzas
están fuera de su alcance y es la otra parte la que se encuentra en mejores
condiciones de probar. El actor deberá probar que los daños
experimentados y el factor de atribución de la responsabilidad civil del
fabricante, supuesto este último que surge de pleno. En cambio, el
demandado por los daños originados por el producto elaborado deberá
demostrar para eximirse de responsabilidad la interrupción del vínculo
causal mediante una causa ajena a su actividad, esto es el hecho de la
víctima, el hecho de un tercero por el que no debe responder o el caso
fortuito (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, Responsabilidad del fabricantevendedor
por productos elaborados, LL, 2006-B , 301).
En tal sentido se ha sostenido que "La carga probatoria
dinámica, si bien recae en principio en ambas partes, ha sido distribuida por
la doctrina de la siguiente forma: ambas partes, quien se halle en mejor
situación de aportar los elementos tendientes a obtener la solución del caso,
quien se halle en mejor situación de aportar los elementos tendientes a
obtener la verdad objetiva, quien está en mejores y/o mayores condiciones
profesionales, técnicas y/o fácticas de hacerlo, quien afirme lo contrario a la
naturaleza de las cosas, quien se encuentre en mejores condiciones de
obtener los elementos de prueba, quien esté en la situación más favorable
para probar los hechos de que se trata, quien esté en mejores condiciones de
producir la prueba, quien quiera innovar en la situación de su adversario,
quien esté en mejores condiciones de aportar los elementos requeridos,
quien esté en mejores condiciones de probar, quien esté en mejores
condiciones de clarificar las cuestiones planteadas, la parte que posee un
conocimiento directo de los hechos, quien afirme hechos anormales,
etcétera (Conf. CNCivil, sala H, Schoenfeld, Karin S. c. Mitsu Car S.A. y
otro, 09/02/2005, RCyS 2006 , 1355 , JA 2006-II , 268).
El nuevo art. 53 establece que "Los proveedores
deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su
poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la
colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el
juicio”.
"El principio in dubio pro consumatore, fruto del más
general in dubio pro damnato, nacido a su vez del brocardo alterum non
laedere, con raíz en el art. 19 de la Constitución nacional, está prescripto en
el art. 3° de la ley de defensa del consumidor, con raíces en la doctrina y no
tanto en la jurisprudencia, que con el correr del tiempo se hace eco del
mismo en mayor medida. Dicho aforismo impone la decisión salvadora que
deberá tomar el pretor ante la duda de si cabe la condena contra quien
intervino en la cadena de comercialización del producto elaborado. Su
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aplicabilidad deberá surgir aún ante la hesitación juzgadora más leve, caso
contrario el juez escapa a las redes del art. 3 de la ley 24.240 que se impone
a favor del consumatore" (Conf. (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo,
Responsabilidad del fabricante-vendedor por productos elaborados, LL,
2006-B , 301).
El artículo 3 de la ley 24.240 disponía, refiriéndose a la
interpretación de la ley, que "en caso de duda, se estará siempre a la
interpretación más favorable para el consumidor". El nuevo texto establece
que "en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece
esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor". Entre uno y otro hay
una sutil diferencia textual en punto a la interpretación pro consumidor: se
disponía la interpretación de la ley a favor del consumidor, y ahora se
dispone la interpretación de los principios de la ley a favor del consumidor.
Pero en realidad nada ha cambiado, pues la ley no enuncia expresamente
esos principios (14), y ellos deben ser buscados en su propio texto mediante
un procedimiento inductivo tendiente a encontrar cuál es su "tejido
conjuntivo". La ley 26.361 dejó intacto el artículo 37 de la ley 24.240,
según el cual también "La interpretación del contrato se hará en el sentido
más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances
de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa". Así lo previmos en
nuestro proyecto (arts. 1 y 11) (Conf. Alterini, Atilio Aníbal, Las reformas
a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después, LA
LEY 2008-B , 1239).
Sentados los principios que antecede, recuerdo que en
un fallo de la justicia provincial se dijo que "El dueño del restaurante es
fabricante o elaborador de platos de comida para el consumo y cualquiera
sea el contrato por el cual los comensales acceden a su consumo (contrato
innominado, compraventa, locación de obra, etc.), promete una comida, si
no nutritiva, al menos sana e inocua y no nociva o dañina para la salud.
Dicha promesa conlleva algo más que el ofrecimiento de la mera prestación
o deber principal de la relación contractual consistente en la elaboración y
suministro de un plato de comida. A su lado, o mejor dicho aun, en su
misma base, como que este tipo de contrato está ligado en forma sustancial
a la prestación principal y hasta las partes lo han presupuesto, hay un deber
accesorio de seguridad que recae sobre las espaldas del propietario del
restaurante y que consiste en su obligación de garantizar a los comensales
la bondad o inocuidad de los alimentos suministrados, preservándolos de
toda consecuencia dañosa que derive de su consumo normal" (Conf. C1ª
Civ. y Com. La Plata, sala III, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz c.
Boccabella, José y otro", 1983/10/27 LA LEY, 1985-D, 28, se trataba de la
ingestión de una comida entre cuyos componentes existía la toxina
botulímica).
En un caso bastante parecido al presente, se ha
considerado procedente la acción de daños y perjuicios incoada contra un
supermercado por las lesiones que sufrió un consumidor al morder un
hueso existente en el interior de un producto alimenticio —en el caso,
bollos de acelga— que llevaba la marca del supermercado y que fe
adquirido en dicho local, pues quien pone su marca en el producto debe
responder por los daños ocasionados con el vicio o riesgo de la cosa de
conformidad con lo establecido por el art. 40 de la ley 24.240 (Conf.
CNCivil, sala H, “Greenberg Lapid, Clara Graciela c. Coto CICSA”,
23/08/2007, JA 2007-IV, 221).
Tal como lo sostuvo la juez de grado, es oportuno
recordar que en el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo
excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que
sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber
alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado
sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba
aportada por los litigantes.
Si bien no existen pruebas directas en autos, establece
el art. 163, inc. 5º del Cód. Procesal que "las presunciones no establecidas
por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y
cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren
convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de
la sana crítica"
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Se trata de las llamadas presunciones judiciales o
presunciones “hominis”, en tanto las consecuencias jurídicas las deduce el
juez partiendo de la existencia de hechos reales y probados. Se habla
entonces de indicios, los que están representados por todo rastro, vestigio,
huella, circunstancia y, en general, todo hecho debidamente comprobado,
susceptible de llevar por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho
desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor
alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean
graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la
presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de
caracteres comunes en los hechos (Conf. Fenochietto, Carlos, "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación-Comentado, anotado y
concordado", Tomo I, págs. 592 y sigs.).
El valor probatorio de la presunción se basa en que los
hechos o indicios tomados como punto de partida por el juez, se encuentren
debidamente comprobados. En lo referente al "número" de presunciones
como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, debe
entenderse referida, no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios sobre los
cuales se apoyan, ya que de conformidad con las reglas de la sana crítica,
una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar
suficiente para acreditar la existencia de un hecho. La "gravedad" de la
presunción se vincula con su aptitud para generar un suficiente grado de
certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es
objeto de prueba, pero para que ello ocurra, debe ser "precisa", lo que
requiere no sólo que entre los hechos probados y el deducido medie una
conexión directa, sino que además sean susceptibles de interpretarse en un
sentido único; finalmente, los indicios deben ser concordantes, es decir no
excluyentes y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y
coherente (Conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, 1999,
LexisNexis - Abeledo-Perrot, Lexis Nº 2508/003332).
Cuando la presunciones no están establecidas por la
ley, sólo constituirán prueba en tanto se funden en hechos reales y probados
y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia lleven al
ánimo del juez la razonable convicción de la verdad del hecho o hechos
controvertidos conforme a las reglas de la sana crítica aunque no llegue a
producir prueba absoluta (Conf. Morello, Sosa, Berizonce, "Códigos
Procesales ..." Tomo II-C, pág. 69/70 y sus citas).
Se ha dicho que “pesa sobre el demandado un deber de
colaboración aportando la prueba de descargo, tratando de convencer de la
seriedad y honestidad del acto en que intervino, demostrando así su buena
fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad.
Cuando el actor aporta indicios capaces de generar presunciones, se invierte
la carga de la prueba ya que quien pretende desbaratarlas debe arrimar
contraindicios o demostrar hechos que revelen que aquellas no poseen los
caracteres de gravedad, precisión y concordancia, con otros elementos, lo
que no ha sucedido” (Conf. CNCivil, Sala H, 5/8/99, elDial - AA301).
En el caso, insisto que ante la ausencia de testigos se
carece de una prueba directa del hecho. Sin embargo, concurren indicios
con la suficiente relevancia como para tenerlo por acreditado.
En primer lugar, está fuera de toda disputa que en la
fecha y hora indicadas en la demanda, la señora Valdez adquirió la
hamburguesa de pollo y que en el interior del local, al comenzar a comer
del sándwich, se topó sorpresivamente con un objeto extraño, que al
expulsarlo de su boca se demostró que se trataba de un pequeño tornillo.
De inmediato se dirigió al mostrador de expendio y
demandó por el incidente sin éxito.
Como no soy una niña, sino que he vivido muchos
años, con gran experiencia odontológica personal y he consultado por este
tema con mi odontólogo particular, nunca la mordedura de algo que
contenga un pequeño tornillo puede provocar una terrible hemorragia, a lo
sumo una pequeña pérdida de sangre si se llegó a lesionar la encía, lo que
no necesariamente ocurre.
Realmente lindaba con el absurdo la pretensión de
hacer acudir al SAME, que debe abocarse a problemas de cierta
importancia y apenas si lo logra con los elementos con que cuenta.
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Tampoco daba para dar intervención a la policía, pero
por suerte el llamado del patrullero por la propia actora, fue positiva, pues
la encargada le expresó a Quinteros que momentos antes había ingresado
una mujer solicitando en la caja una hamburguesa de pollo, luego al tratar
de consumirla mordió algún elemento duro, observando que se trataba de
un tornillo. En el acto procedió al secuestro de los elementos involucrados.
La presencia de la señora Valdez en Odontocentro debe
desestimarse, aunque es necesario admitir la veracidad de lo informado por
el odontólogo Ávila al expresar que es auténtica la constancia por él
firmada el 15 de febrero de 2008, en la que asienta que la pieza 12 no se
puede recuperar por prótesis convencional, debiendo realizarse un implante.
El perito odontólogo sostiene que la fractura resultaría
compatible con el evento denunciado, ya que puede haber sido
consecuencia de un trauma. Estadísticamente las piezas dentarias
restauradas a través de tratamientos de conductos, perno-muñón y corona
sufren más fracturas que los dientes con obturaciones sin pernos ni coronas.
Antes del hecho de autos la actora presentaba una
restauración y corona en el incisivo, consecuencia de caries que destruyen
las coronas naturales de los dientes.
Según el perito ingeniero, se trata de un tornillo que no
se encuentra disponible en una ferretería, ya que es específico y de alto
valor, es utilizado en la industria alimentaria. Agrega que la introducción
del tornillo puede deberse a una acción adrede realizada por algún
trabajador de la demandada, de sus proveedores o de la propia actora o en
el desprendimiento accidental desde una máquina, durante el proceso de
elaboración del sándwich o de alguno de sus componentes.
Se trata como ya dije de meras elucubraciones del
experto, si bien es importante que sostenga que la introducción del tornillo
en el producto, en algunos de sus componentes, más aún si es de cabeza y
punta plana, da más resistencia a la penetración y requiere de una fuerza
importante.
El caso de caída accidental de un tornillo durante el
proceso de elaboración puede ser de aplicación en la etapa de amasado y
preparación del bollo de pan, la fábrica Fargo Argentina S.A. cuenta con
detectores de metales, pero en el mes de ocurrencia del hecho se detectaron
diversas fallas de funcionamiento. Paralelamente, los informes de auditoría
IRAM dan cuenta de múltiples no conformidades del local de Cabildo con
la norma en requisitos de higiene del establecimiento o de la elaboración.
Aunque no se especifica en detalle cuál es la no
conformidad detectada, el experto concluye respecto de la garantía de
seguridad alimentaria en los productos vendidos por la demandada, que ello
es causa necesaria aunque no suficiente para la posibilidad de existencia,
entre otras cosas, de un cuerpo extraño en la hamburguesa adquirida por la
actora.
Por todo lo expresado precedentemente y porque
concurren indicios y presunciones graves, precisas y concordantes que
demuestran que el hecho existió tal como se relata en la demanda, en tanto
la emplazada no ha logrado demostrar en modo alguno la ruptura del causal
al descartarse el hecho de la víctima (que desecho de plano), el caso fortuito
y por no concurrir probanza fehaciente que permita afirmar la concurrencia
de la actuación de un tercero por el que no deba responder (quizás existió
pero no está probado), la sentencia debe revocarse, prosperando el reclamo
aunque con el muy limitado alcance económico que surgirá de los próximos
considerandos.
IV. Pretende la accionante la reparación del daño
emergente.
Como ya dije sostiene el perito odontólogo que la Sra.
Valdez requerirá de la realización de un implante, previa extracción de lo
que queda de la pieza 12 y posterior colocación de una corona, por lo que
este rubro prosperará por la suma de $ 6.000, más allá del estado deficitario
en que se encuentra el resto de la dentadura.
Se ha dicho acertadamente que es procedente confirmar
el quantum indemnizatorio por incapacidad sobreviniente reconocido a
quien perdió varias piezas dentarias al morder un hueso existente en el
interior en un producto alimenticio pues el hecho de que la dentadura de la
reclamante no se encontrase en perfecto estado no implica que el deber de
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responder sea inferior, ya que lo cierto es que el hecho produjo un daño que
debe ser reparado (Conf. CNCivil, sala H, “Greenberg Lapid, Clara
Graciela c. Coto CICSA”, 23/08/2007, JA 2007-IV, 221).
V. En cuanto al daño extrapatrimonial, de acuerdo con
el art. 522 del Código Civil, en materia de responsabilidad contractual, el
juez está facultado para condenar al responsable a la reparación del agravio
moral, de conformidad con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y las circunstancias del caso.
En el ámbito contractual, no cualquier daño moral
origina la responsabilidad del autor del hecho, sino un verdadero agravio.
Por ello, siendo excepcional, corresponde al actor la
prueba de que verdaderamente hubo daño moral (Conf. Borda, Guillermo,
"La Reforma del Código Civil-Responsabilidad Contractual", ED, 29-763);
en otras palabras, es necesaria la acreditación de la existencia de una lesión
a los sentimientos, afecciones o de la tranquilidad anímica, que no puede
confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los
pleitos y de los negocios (Conf. Huberman, Carlos, "El daño moral en la
responsabilidad contractual", LL, 149-522).
"El art. 522 del Cód. Civil deja librado a criterio del
juez en caso de incumplimiento contractual, la posibilidad de condenar a la
reparación del agravio moral, según la índole del hecho generador y las
circunstancias del caso. Es cierto -y de allí el carácter restrictivo de su
aplicación- que esa facultad no puede ser ejercida en forma caprichosa o
arbitraria, sino que debe otorgarse la reparación, cuando por el
incumplimiento contractual aparece configurada una lesión de cierta
importancia a los sentimientos de la víctima, o cuando es violado alguno de
los derechos que protegen como bien jurídico a los atributos de la
personalidad del hombre como tal, o cuando hay una lesión cierta a un
interés no patrimonial reconocido a la víctima por el ordenamiento jurídico.
En la especie, no es dudoso concluir que el incumplimiento contractual en
que incurrió el demandado produjo un detrimento espiritual que resulta
evidente...por las expectativas que se vieron frustradas" (Conf. CNCivil,
Sala C, 31/8/99, elDial - AA21C).
No es fácil traducir en una suma de dinero la
valoración de las molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos
por el afectado. Sólo él puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus
vivencias personales.
Para estimar pecuniariamente la reparación del daño
moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son
mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por
este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que
se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente
herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño
resarcible", pág. 187).
Si la indemnización en metálico no puede por sí
restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin
embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño
(Conf. Fischer, Hans A., "Los daños civiles y su reparación", pág. 228).
Por otra parte, la determinación del daño moral no se
halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el
ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse
según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la
situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs.,
Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil)
(conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro,
DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol
S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, id. “Mora de Zabala, Ana
c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital,
(23/09/2008, nro 18251; id. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital,
(04/09/2008, nro 04/09/2008).
Ha sostenido la Sala que, a los fines de establecer el
monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima
deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las
secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas
su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. 31/08/2007,
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Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros, LL, 04/10/2007,
7).
Además, la indemnización por este concepto tiene
carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños
materiales (conf. esta Sala, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte
Metropolitanos General Roca S. A.).
Por otra parte, respecto de daño psíquico la Sala, que
tiene dicho que “El trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de
autonomía indemnizatoria y en tanto daños patrimoniales indirectos,
integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el
daño moral” (conf. “F., C. A. c. Philippeaux, Alicia M. y otros”,
03/03/2006, LL, 2006-D, 65). En realidad, no cabe confundir el bien
jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios
que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales
indirectos o daño extrapatrimonial (conf. “Mann, Dora c/ Nuevos Rumbos
S.A., 12/5/97, elDial - AE3CC; id. 19/10/2004, Vallejos, Pablo A. c.
Retambay, Claudio F. y otro, LL, 18/03/2005, .
"El daño psíquico no es concepto autónomo. Cabe
diferenciar el bien jurídico que puede verse afectado, de sus consecuencias.
Así, la integridad psíquica forma parte de un derecho de la personalidad y
es de carácter extrapatrimonial, pero si el desmedro sufrido produce efectos
patrimoniales, como la incapacidad para la realización de actividades
productivas o el costo del tratamiento necesario para la recuperación genera
daños patrimoniales indirectos. Por el contrario, si no los origina, se trata de
un daño extrapatrimonial que debe ser evaluado para la fijación del daño
moral". (Conf. esta Sala G, 22-3-95, LL 1995-E-461).
Es improcedente conceder una indemnización por daño
psicológico como una partida autónoma, pues si un daño no es patrimonial
necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna
por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación
tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de
principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, Martínez, Gabriel A. c.
Aguas Argentinas S.A., ED 212, 468). Es que el daño psíquico no es un
tercer género de daño ni constituye perjuicio autónomo, pues en la medida
en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la
incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf.
esta Sala, 23/03/2001, Campo Castro, Alfonso c. González, Carlos A., La
Ley Online, id. 27/08/2007, Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra
SATACI y otro, La Ley Online; id. 22/08/2007, Leguizamón, Javier E. c.
Sciancalepore, Hernán Diego y otros, La Ley Online).
En realidad, la clasificación bipartita de daños
patrimoniales y extrapatrimoniales no consiente incorporarle una tercera
categoría independiente de las anteriores, por el principio lógico de tercero
excluido que indica que si un daño no es patrimonial es necesariamente
extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es daño (Conf. esta Sala,
28/04/1998, elDial - AA3E).
No se debe confundir el bien jurídico afectado
(integridad corporal, armonía de la figura humana o su belleza) que es
extrapatrimonial, con el perjuicio que de esa afección puede derivarse, el
que será un daño patrimonial indirecto, si tiene repercusiones materiales, y
aunque es de carácter extrapatrimonial, en cuanto al sentimiento negativo
que genera en el sujeto que lo sufre, este último es integrante del daño
moral (Conf. esta Sala, 2/6/95, elDial - AEB88).
En consecuencia, el denominado daño psicológico será
debidamente cuantificado al determinar el monto de la indemnización por
daño moral.
Aquí concurren múltiples factores para acordar una
suma muy acotada por este tema, ya que se trató de una lesión mínima, sin
consecuencias físicas de ninguna relevancia, la realización del implante
mejorará notablemente y es muy probable que en forma definitiva la
situación del diente, no tiene dificultades masticatorias, las estéticas deben
excluirse en tanto se evalúe el estado actual y anterior de la dentadura toda,
la actora ha aportado prueba no auténtica para tratar de exagerar el daño,
por lo que el rubro prosperará por la suma de $ 1.000 (art. 165 del Código
Procesal).
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VI. Respecto de la partida para atender a gastos de
tratamiento psicoterapéutico, a fs. 384 la perito psicóloga dice que la actora
presenta una depresión neurótica o reactiva de grado leve con un porcentaje
de incapacidad del 1 %, no siendo necesario que realice ningún tipo de
tratamiento psiquiátrico y de psicofármacos. Además, es de carácter
transitorio, ya que en la medida que recupere sus piezas dentales, volverá a
recuperar su autoestima al hablar, reír, etcétera. Una simple funda de
acrílico provisoria le habría solucionado los “graves” daños que invoca.
Recuerdo en tal sentido que se ha sostenido
acertadamente en un caso análogo al presente que es improcedente la
indemnización por daño psicológico reclamada por quien perdió varias
piezas dentarias como consecuencia de haber mordido un hueso existente
en el interior de un producto alimenticio si de la pericia realizada no surge
que el daño sea de carácter permanente (Conf. CNCivil, sala H, “Greenberg
Lapid, Clara Graciela c. Coto CICSA”, 23/08/2007, JA 2007-IV, 221).
Por lo tanto, se rechaza este rubro.
VII. la actora reclama el resarcimiento de gastos
médicos, farmacéuticos y de traslados.
Sabido es que los gastos médicos y farmacéuticos
deben ser admitidos, ya que si bien no están acreditadas las erogaciones que
se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente
la existencia de tales gastos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un
establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en
medicamentos corren por cuenta del interesado (Conf. CNCivil, Sala A, 2-
7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id. Sala C, 2l-9-89,
L.L. l990-A-677, 38.l25-S; id.id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-
12-89, LL 1991-E-617). Bien entendido que el resarcimiento sólo deberá
cubrir la parte no cubierta por la gratuidad (Conf. CNCivil, Sala G, LL
1993-A-32, id. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008,
nro 04/09/2008).
En lo atinente a los gastos de traslados, sostiene la Sala
que “Aun sin acreditación fehaciente, procede reconocer una partida por
gastos de traslado si los antecedentes revelan suficiente convicción que
tales gastos se han efectuado. Ello es así, pues es evidente que existen
desembolsos que necesariamente deben ser atendidos por los propios
pacientes, y exigir que conserven los boletos o tiques configuraría un
excesivo rigorismo formal, que en modo alguno puede obstar a la concesión
del rubro” (Conf. esta Sala, 05/06/2007, ED, 226-658, entre muchos otros).
Ahora bien, en el caso descarto ambos rubros porque la
rotura de una parte de un diente – ¿a quién no se le rompió algún diente o
una muela alguna vez?- lejos está de generar gastos en el momento inicial,
ni siquiera una dosis de Ibuprofeno para calmar el dolor, muchos menos
tener que recurrir al uso de taxímetros.
En base a las constancias que surgen de estos autos
propongo rechazar ambas partidas.
VIII. Reclama, por último, el reintegro de gastos que
debió realizar para promover la causa penal.
Correrá la misma suerte que los rubros anteriores, pues
por una lesión de tan mínima entidad, máxime que no fue resultado de una
golpiza o de una bofetada propinada por un tercero y mucho menos de la
encargada del local de comidas rápidas, linda con el absurdo haber
contratado abogados y hacerse parte querellante en una causa que estaba
condenada al fracaso de entrada.
IX. Las sumas por las que prospera la condena fijadas
a valores históricos, devengarán intereses. Se liquidarán conforme a la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la
mora (fecha de notificación de la demanda por tratarse de una hipótesis de
responsabilidad contractual) hasta el cumplimiento de la sentencia, por
entender que su aplicación en ese período no implica una alteración del
significado económico del capital de condena que configure un
enriquecimiento indebido.
X. Las costas del proceso se aplican a la parte vencida
(art. 68 del Código Procesal) en ambas instancias.
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XI. La condena se hace extensiva a Zurich Argentina
Compañía de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares
votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto
por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la
Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
CONSTE.
Buenos Aires, de Mayo de 2013.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que
instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar la sentencia
apelada y, en consecuencia, condenar a Arcos Dorados S.A. a pagar a la
actora la suma de SIETE MIL PESOS ($ 7.000), con sus intereses legales
computados en el modo establecido en el Considerando IX en el plazo de
diez días de consentido o ejecutoriado este pronunciamiento. Costas en
ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida. II. La condena se
hace extensiva a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A., en los
términos del art. 118 de la ley 17.418. III. Vueltos los autos, se arbitrará lo
conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la
personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Habida cuenta de que
es doctrina de esta sala que la base regulatoria se integra con los intereses
objeto de condena, se difiere la regulación definitiva de los honorarios (en
adecuación, art.279 Código Procesal) hasta tanto se cuente con liquidación
aprobada y firme.Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia
se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del
Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-
FDO: 

BEATRIZ AREÁN 
CARLOS ALFREDO BELLUCCI 
CARLOS CARRANZA CASARES
Jueces de Cámara.-

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