TEORIA DEL CASO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO

Olga Fernanda Casarez Zazueta
Germán Guillén López

RESUMEN: I. Nota Introductoria. II. Estructura de la teoría del caso. III. Características de la teoría del caso. IV. Utilidad de la teoría del caso. V. Presentación de caso práctico

1. NOTAINTRODUCTORIA
Como bien sabemos en junio de 2008 se implemento una nueva reforma penal, la cual pretende cambiar nuestro sistema procesal penal, esta reforma busca implementar nuevos mecanismos con el fin de que la justicia se imparta de una manera más eficaz.
Los países que tienen un sistema procesal acusatorio, entre las diversas instituciones y herramientas jurídicas que informan y sirven al proceso penal, la teoría del caso surge como un instrumento de capital importancia para el pleno desenvolvimiento y eficaz desarrollo del proceso.
Esta teoría es de suma importancia ya que es una herramienta básica para que el caso tenga el impacto necesario, ya que debe existir un pensamiento lógico jurídico en el momento de argumentar oralmente en las diversas audiencias para obtener de ellas el mayor beneficio, según sean las pretensiones procesales que se tenga.
La teoría del caso es el planteamiento metodológico que cada una de las partes deberá realizar desde el primer momento en que han tomado conocimiento de los hechos, con el fin de proporcionar un significado u orientación a los hechos, normas jurídicas ya sean sustantivas o procesales, así como el material probatorio, que se ha recabado.1
También podemos entenderla como aquellos conocimientos especulativos que cada una de las partes aportara dentro de un juicio, orientados a la
1 Benavente Chorres, Hesbert. Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral. México, Flores editor y Distribuidor, 2011, pp. 199

comprobación del delito, o bien a desvirtuar en forma total o parcial los mismos.2
Esta teoría es una herramienta metodológica por excelencia que tienen las partes para poder construir, recolectar, depurar y exponer su posición estratégica frente a los hechos materia de proceso; y por otro lado, es un sistema o aparato conceptual que permite la articulación de tres niveles de análisis: factico jurídico y probatorio, los cuales, no solamente benefician a las parte, sino también al juez, dado que, se le brindara una carga informativa tal que le permitirá contar con los elementos de juicio u decisión para resolver el conflicto de interés jurídico.3
Una buena teoría del caso debe poder explicar de una manera cómoda y consistente la mayor cantidad de hechos de la causa, incluyendo aquellos que aporte la contraparte. La teoría del caso es nuestra simple, logia y persuasiva narración de lo ocurrido.4
La teoría del caso contiene el planteamiento que el Ministerio Publico o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan.
Es la versión que cada una de las partes tiene y plantea ante el Tribunal de juicio oral, sobre la forma en que, a su juicio ocurrieron los hechos, la existencia de la responsabilidad o no del acusado, de acuerdo a las pruebas que presentaran durante el juicio oral. Dicho de otra manera es el guion de lo que se demostrara en el juicio por medio de las pruebas.
Para poder formular la teoría del caso es indispensable conocer el hecho para determinar la investigación de la dirección y la formulación de la acusación. Es el medio ideal para planificar y ejecutar la evidencias obtenidas,
2 Aguilar Fregoso, Violet. “Análisis comunicativo de la teoría del caso.” Iter Criminis. Revista de ciencias Penales. Instituto nacional de ciencias penales. México, Cuarta Época, No. 21., Mayo-junio 2011, pp.17
3 Benavente Chorres, Hesbert. Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral. México, Flores editor y Distribuidor, 2011, pp. 195 – 196
4 Baytelman A, Andrés y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008 Pp.102

tener clara la relevancia de cada pieza dentro del esquema, determinar la forma en se efectuara el interrogatorio, así como el lugar que dentro de toda esta metodología ocupa cada prueba y la forma en que se demuestran los hechos argumentado en la teoría formulada.
II. ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL CASO
1. La teoría del caso se sostiene por medio de tres elementos básicos A. Fáctico
Es la identificación de los hechos relevantes o conducentes que deben ser reconstruidos durante el debate oral, a través de las pruebas. Los hechos contienen la acción o circunstancias de tiempo, modo o lugar, los instrumentos utilizados, y el resultado de la acción o acciones realizadas.5
Se puede contar con múltiples proposiciones fácticas para cada uno de los elementos legales, o solo con una. Estas proposiciones pueden ser fuertes o débiles
B. Jurídico
Son los componentes básicos de la constitución de una norma penal la cual se soporta en estas en la tipicidad, la culpabilidad y la antijurícidad. Es este el punto de partida para el inicio de la investigación penal. Se fundamenta en la adecuación típica de la conducta, los hechos y el marco reglado sancionador de que dispone la ley. Es el encuadramiento de los hechos dentro de la norma penal aplicable. 6
C. Probatorio
Sustenta lo factico; permite establecer cuáles son las pruebas convenientes que soporten la conducta punible y de responsabilidad del acusado, o la ausencia o falla de estos requisitos en el caso de la defensa.
5Baytelman A, Andrés y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp.56
6 León Parada, Víctor ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. Colombia, Ecoe Ediciones, 2005 pp.217

Esta teoría es el modo de comprobar ante el juez los planteamientos formulados.7
2. Presentación de la teoría del caso: A. Alegato de apertura
El alegato de apertura es la exposición discursiva persuasiva de los hechos, los fundamentos jurídicos que permiten soportar, legal y doctrinalmente la tesis y las pruebas que lo demuestras y que serán practicadas en el debate. Sin embargo, es prudente aclarar que aun no existe un formato o única estructura de alegato, este depende de las particularidades del caso y de la formación y estilo del abogado. 8
B. Recomendaciones para el alegato de apertura
a. No debemos argumentar
El momento del alegato de apertura no es para emitir conclusiones, ya que materialmente no se tiene nada probado (desde el punto de vista normativo es causal válida de objeción). Las conclusiones, el porqué nuestro caso debe prevalecer, lo dejaremos para los alegatos finales.
b. Solo se debe prometer, lo que se cumplirá
No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos de credibilidad.
c. No emitir opiniones personales
El alegato de apertura no es una instancia para apelar a los sentimientos del juzgador.
d. Se debe tratar de personalizar el conflicto
Presentar el caso de manera humana, no debemos caer en abstracciones.
e. Ayuda de audiovisuales
7 Baytelman A, Andres y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp.56
8 León Parada,Víctor ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. Colombia, Ecoe Ediciones, 2005 pp.178

Entre más complejo sea el caso, hay más necesidad de ayuda audiovisual.
C. Presentación de testigos a. Interrogatorio
El interrogatorio o examen directo del testigo consiste en la revisión, en la audiencia del juicio oral, de los testigos que de la propia parte ha presentado u ofrecido al proceso.
Asimismo, los objetivos que la parte deben de lograr con el interrogatorio o examen directo al testigo que están presentando, son:
- Solventar la credibilidad del testigo
- Acreditar las proposiciones fácticas de la teoría del caso
- Acreditar e introducir al juicio prueba documental y/o material - Obtener información relevante para análisis de la prueba
Interroga la parte quien ofreció al testigo, siendo sus primeras preguntas aquellas de corte personal, a fin de darle a su testigo la imagen de creíble, y las siguientes preguntas ya giraran en torno a los hechos, empezando por las preguntas cronológicas y acabando con temáticas.
b. Contrainterrogatorio
El contrainterrogatorio o contra examen que viene después el interrogatorio o examen directo es aquella estación, conjunto o sesión de las preguntas que es realizada por la parta contraria.
Los fines del contra interrogatorio son por un lado cuestionar la credibilidad del testigo que fue examinado anteriormente; y por otro lado procurar que el testigo reconozca aspectos positivos para su caso y negativos para el contrario.
El contrainterrogatorio lo realiza la parte contraria buscando desacreditar al testigo o bien en hallar imprecisiones o congruencias en la información que posee; para ello se debe emplear preguntas temáticas y evitar el por qué dado que implica una explicación que no debe de buscar el contra examinador.

D. Presentación de evidencias

El análisis probatorio consiste en establecer las evidencias que corroboren la existencia de aquellas proposiciones fácticas que configuran los elementos de la teoría del delito.
Entre las evidencias con que podemos contar, tenemos:
a. Declaración
Se dispone la concurrencia del imputado, agraviado y testigos que no hubieren declarado en la investigación preliminar o habiéndolo hecho se requiera o soliciten su ampliación.
b. Peritajes
Los peritajes pueden ser de gran utilidad para cualquiera de las partes, u serán estas que decidan recurrir o no a los mismos. Sin embargo, y valga la insistencia, deben tener presente que lo que realicen durante la etapa de investigación no tiene valor probatorio para resolver el fondo del asunto, lo tendrá luego de desahogar durante la audiencia del Juicio Oral o, excepcionalmente, en la audiencia de prueba anticipada o irreproducible.
c. Documentos.
El Ministerio Publico solicitara la presentación de documento y en caso de negativa, solicitara al juez que ordene la incautación del mismo. Declaraciones anotomías contenidas en documentos no serán incorporadas.
d. Inspecciónyreconstrucción.
La inspección es dirigida por el Ministerio Público, en donde se examina la escena del crimen con la finalidad de alcanzar una menor apreciación de los hechos. La reconstrucción es dirigida por el Ministerio Publico, y debe contarse, e lo posible, con presencia de testigos y peritos, a fin de verificar si el delito se efectuó o pudo acontecer de acuerdo con las declaración y demás elementos de convicción obtenidas9
E. Diligencias especiales
9 Benavente Chorres, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. México, Flores Editor y Distribuidor, 2010, pp.87

Tales como:

• -  Levantamiento del cadáver
  
• -  Necropsia
  
• -  Embalsamiento del cadáver
  
• -  Examen de viseras y materia sospechosas
  
• -  Examen por lesiones y agresiones sexuales
  
• -  Preexistencia del embarazo: delito de aborto
  
• -  Preexistencia del bien patrimonial.
  
  
  III. CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO
  La teoría del caso inicialmente se plantea como hipótesis de lo que puedo haber ocurrido, estas hipótesis se convierten en teoría al finalizar, tiene la característica de poder modificarse y ajustarse hasta antes de comenzar el juicio oral o durante la sustanciación de este ultimo.
  1. Para que la teoría del caso sea verdaderamente útil, debe cumplir con las siguientes condiciones: 10
  A. Sencillez: los elementos que la integran deben contar con claridad y en los hechos.
  B. Lógica: debe guardar armonía y permitir deducir o inferir las consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan.
  C. Suficiencia jurídica: todo el razonamiento jurídico se soporta en el principio de legalidad, y por tanto debe poder llenar, desde el punto de vista del acusador todos los elementos de la conducta punible y de la culpabilidad.
  D. Flexibilidad: Debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de teoría del caso provocatoria incertidumbre e incredibilidad.
  IV. UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO
  

1. La teoría del caso presenta las siguientes ventajas:
10 Bardales Lozcano, Erika. Guía para el Edtudio de la reforma penal en México. México, Magister, 2009, pp. 120

 Realizar un análisis estratégico del caso
 Ordenar y clasificar la información del caso
 Adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servirá para defender la tesis  Determinar qué es lo que esperamos de la investigación
 Seleccionar la evidencia relevante
 Detectar debilidades propias
 Identificar las debilidades de la parte contraria
Una buena teoría del caso debe poder explicar cómoda y consistentemente la mayor cantidad de hechos de la causa, incluidos aquellos que establezca la contraparte. La teoría del caso, en suma, es nuestra simple, logia y persuasiva historia de “lo que realmente ocurrió”11
Una adecuada teoría del caso permite saber que evidencia buscar, donde, así como, permite una funcional division de trabajaos, ya sea de la Fiscal o en la defensa. Asimismo durante el desarrollo del Juicio Oral se permite establecer los parámetros del examen y contraexamen de testigos y peritos, así como, el análisis de las demás pruebas.12
Elaborar una teoría del caso, asegura una gestión profesional exitosa, por permitir controlar eficaz y coherentemente las diligencias y actividades procesales que le favorecen o perjudican a cada una de las partes (valoración de testimonios: exámenes directos, contra-exámenes y las otras diligencias que realicemos dentro de la audiencia del juicio).
Con base a lo expresado, que fluye de la experiencia y de correctas técnicas de litigación, será prudente tener sólo una teoría del caso, pues manejar varias teorías del caso puede ser perjudicial en cuanto a credibilidad y
11 Baytelman A, Andres y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp.102
12 Baytelman A, Andres y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp.105

eficacia de la gestión profesional; por ello, durante el proceso es necesario ser coherentes con nuestro inicial planteamiento teórico.
V. PRESENTACIÓN DE CASO PRÁCTICO

Bibliografía

1. Benavente Chorres, Hesbert. Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral. México, Flores editor y Distribuidor, 2011, pp. 199
   
2. Aguilar Fregoso, Violet. “Análisis comunicativo de la teoría del caso.” Iter Criminis. Revista de ciencias Penales. Instituto nacional de ciencias penales. México, Cuarta Época, No. 21., Mayo-junio 2011, pp.17
   
3. 1Benavente Chorres, Hesbert. Guía para el estudiante del proceso penal acusatorio y oral. México, Flores editor y Distribuidor, 2011, pp. 195 – 196
   
4. Baytelman A, Andrés y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008 Pp.102
   
5. Baytelman A, Andres y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp.56
   
6. León Parada,Víctor ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. Colombia, Ecoe Ediciones, 2005 pp.178
   
7. Baytelman A, Andrés y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp.56
   
8. León Parada, Víctor ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. Colombia, Ecoe Ediciones, 2005 pp.217
   
9. Benavente Chorres, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. México, Flores Editor y Distribuidor, 2010, pp.87
   

10.Bardales Lozcano, Erika. Guía para el Edtudio de la reforma penal en México. México, Magister, 2009, pp. 120
11.Baytelman A, Andres y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp.102
12.Baytelman A, Andres y Duce J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. México, Fondo de cultura económica. Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp.105 

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El proceso uruguayo de transformación penitenciaria

Por Mario Alberto Juliano1

El Comisionado Parlamentario uruguayo2 , Juan Miguel Petit, termina de presentar su informe anual sobre el estado de las cárceles en el vecino país3 . Los grandes trazos del informe no son muy distintos de los que, en general, podrían confeccionarse en cualquier otro país de la región: un sistema caracterizado por la sobrepoblación y las consecuencias deletéreas que acarrea (dificultades para la alimentación, el acceso a la salud, a la educación, el trabajo, problemas de convivencia, episodios graves de violencia, hacinamiento, etcétera). La lista de déficits apuntados por el comisionado Petit es larga y sólo difiere en números, porcentajes o cantidades si la comparamos con la realidad de la República Argentina o cualquier otro país de la región.

El informe de Petit confirma lo que ya sabemos: que la cárcel, tal cual la conocemos es mala, que no mejora a las personas, que no rinde frutos al resto de la sociedad. Sin embargo, bajo el título “Buenas prácticas y buenas noticias”, el informe da cuenta del proceso de transformación penitenciaria iniciado en el Uruguay en 2010, con la firma del Acuerdo Interpartidario en materia de seguridad pública, celebrado luego del lapidario informe Novak de 2009, que incluyó un capítulo con el compromiso de adecuar los establecimientos carcelarios al paradigma constitucional, similar al de la República Argentina.

Cuando hablamos del proceso de transformación penitenciario del Uruguay, los que estamos fuera de ese país inmediatamente nos remitimos al Centro de Rehabilitación 6 de “Punta de Rieles”, que es la experiencia más difundida y que ha ganado reconocimiento internacional. Pero, como veremos, el proceso transformador no se limita a Punta de Rieles, lo que nos vuelve optimistas y esperanzados. Paso a consignar los párrafos que el Comisionado dedicó a la cuestión.

1. El Polo Industrial. 1 Director Ejecutivo de la Asociación Pensamiento Penal y juez del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea 2 Cargo equivalente al Procurador Penitenciario de la República Argentina 3 El informe completo puede ser consultado en http://www.pensamientopenal.com.ar/miscelaneas/45355- uruguay-informe-2016-del-comisionado-parlamentario-sobre-situacion-carcelaria En el predio de la Unidad 4 COMCAR, pero con cierta autonomía en su funcionamiento, el Polo Industrial –inaugurado en 2014- es un espacio con unos 500 internos donde en 60.000 metros cuadrados se ha recreado un ambiente de trabajo industrial intenso, con ámbitos de capacitación laboral, desarrollo socio cultural y una excelente convivencia. Allí hay fábricas, talleres, aulas, biblioteca, dormitorios compartidos, salas de reuniones. Pocos años atrás había galpones abandonados y una masa informe de objetos en desuso.

El Polo Industrial tiene actualmente empresas privadas instaladas en sus instalaciones que pagan un salario y capacitan sus internos operarios. Como emprendimientos institucionales, existe un taller metalúrgico, carpintería, fábrica de bloques, fábrica de pinturas, de productos de limpieza, de escobas, hay un sector de apoyo tecnológico, de servicios y mantenimiento. Hay dos empresas instaladas y se realizan contactos para ampliar la presencia de emprendimientos de este tipo. La enseñanza de oficios es uno de los pilares del lugar, habiéndose realizado un convenio con INEFOP (Instituto Nacional de Formación y Empleo) y dictado cursos en gastronomía, carpintería en aluminio, herrería de obra, gerenciamiento de empresas y soldadura. Existe además una Usina Cultural, donde se realizan talleres de teatro, música y artesanías.

 Al recorrer el Polo se percibe un clima de trabajo, roles claros y compromiso con la tarea. Pudimos participar en varias reuniones de los responsables del Polo Industrial con los internos que iniciaban el proceso de ingreso al mismo junto a sus familias. En muchos casos se trataba de internos que venían de largos meses de encierro y que estaban en sectores “de seguridad”. Sin embargo, era notable ver cómo, con el paso de las semanas y la adaptación a un contexto positivo, se integraban a las tareas, cambiaban su forma de relacionarse y comenzaban a trazar planes de futuro. En esas reuniones, donde participaban las familias de muchos internos que se iniciaba allí (unos sesenta) se vivía un clima de emoción donde los responsables del Polo explicaban que allí había un camino para “tener una vida digna, con sus familias e hijos, trabajando, y almorzando los domingos en sus casas, estar en una cárcel no debe ser una opción, hay que trabajar mucho para logarlo y estamos aquí para hacerlo con ustedes”.

 Cabe anotar que el Polo ha hecho obras con sus internos en diversos centros penitenciarios, en espacios públicos, ayudando en lugares afectados por el clima y en centros infantiles de barrios carenciados, ahorrando ingentes cantidades de dinero al erario público y dando un mensaje muy fuerte de integración social. 2. Punta de Rieles. Reciclado y ampliado el cuartel que sirviera de cárcel de mujeres durante la dictadura militar, en el ex cuartel de Punta de Rieles comenzó a funcionar la Unidad No. 6. A partir de 2010 allí se desplegó una singular experiencia educativa y de rehabilitación de la que participan 600 personas privadas de libertad. En el centro se ha logrado recrear el clima de una pequeña ciudad o villa, donde en un cruce de sus caminos internos existen talleres, centro educativo, área deportiva, panadería, puesto de venta de alimentos y artesanías, talleres, un centro ecuménico, gimnasio, sala informática. A pocos metros de allí, en el “barrio” industrial, hay múltiples talleres y actividades productivas, desde la fabricación de botes de competición a bloques y materiales de construcción. Los horarios y las pautas de funcionamiento son claras y firmes, lo que no impide que lo internos circulen por el lugar participando de las diversas actividades que hay.

Este clima que es a la vez educativo y creativo, ha dado pie a que germinaran unos 60 emprendimientos productivos que son de los propios internos. Muy notablemente, son los propios internos los que financian los emprendimientos y han conformado una especie de “banco” que aporta “capital semilla” a cada nuevo emprendimiento que llega. La actividad social y cultural en el lugar es intensa (debates, talleres, publicaciones, murales, una radio comunitaria, una asociación de estudiantes privados de libertad) y, según señaló una nota de la reconocida organización Reforma Penal Internacional, todo indica que en el lugar ha hecho carne el “principio de normalización”, uno de los ejes centrales de lo que la moderna criminología entiende imprescindible para la rehabilitación: que la cárcel sea lo más parecido posible a la vida en la comunidad exterior.

La cárcel recibe fundamentalmente presos que ya tienen pena, pero que tienen las carátulas penales más diversas. En otras palabras, no se trata de un experimento limitado a privados de libertad singulares o de delitos leves. Todo lo contrario: es una muestra de que una sólida propuesta de convivencia con oportunidades, generando un entorno fértil para hacer cosas, puede realmente cambiar el derrotero que tenían las personas antes de caer en prisión. Para este Comisionado resulta conmovedor recorrer la unidad y ver decenas de internos, provenientes de centros donde tuvieron severas condiciones de reclusión y cargando sobre sus espaldas durísimas historias personales, replantearse sus vidas e involucrarse en una nueva manera de relacionarse con su entorno. Es notorio que la vida del “afuera” entra al centro en múltiples propuestas productivas, culturales, deportivas y sociales.

El clima que se vive es el de una auténtica práctica para la libertad. Los problemas existen, pero no se esconden. Da la impresión que todo se discute y se habla, incluyendo las carencias que existen en el lugar. Un ejemplo del que podemos dar testimonio: un clásico de internos de Nacional contra internos de Peñarol, con camisetas, hinchadas y juez, desarrollado sin ninguna clase de incidente. Reglas claras, contexto favorable, convivencia pacífica: ese parece ser el mensaje institucional del lugar. Otro hecho sintomático del que este Comisionado supo ser testigo: el día de Navidad y el último día del año, el director del centro recorre el establecimiento y saluda uno a uno a todos los internos, toda una señal sobre la generación de relaciones que permitan que cada uno se sienta una persona con valor y sentido más allá de la problemática en que se encuentre. 3. Pintado Grande (Departamento de Artigas).

A unos 25 kilómetros de Artigas, en la localidad de Pintado Grande, funciona la única unidad mixta del país, donde conviven unas 25 personas, 18 hombres y siete mujeres y en breve se estima que aumentaran levemente sus cupos. Se trata de una cárcel abierta de tipo chacra, con múltiples actividades: herrería, carpintería, panadería, construcción, tareas agrícolas, gestión de reciclaje de neumáticos. También hay un aula informática que funciona de puertas abiertas con la población vecina de la localidad. Las internas e internos van a estudiar además a los cursos que se dictan en la otra unidad penitenciaria existente en la ciudad de Artigas, a la cual se desplazan diariamente. Se comparten espacios de convivencia y al recorrer el lugar es notoria la contracción a sus tareas de los internos e internas. Los vecinos del paraje apoyan el centro y a menudo se integran a sus actividades. 4. Taller Sala 12 del Hospital Vilardebó. El Taller Sala 12 del Hospital Vilardebó atiende a un grupo de unas 20 personas en un taller del Hospital y en una casa ubicada en las inmediaciones.

La población del Taller Sala 12 está conformada por personas inimputables que cometieron hechos de gran violencia, lo que muchas veces los llevó también a perder contacto con sus familias. Es sabido que el tratamiento de la enfermedad mental grave con episodio de violencia suele desbordar no solo las capacidades de respuesta de las familias –cuando existen- sino también de las instituciones. Muchas veces refieren a múltiples patologías mentales y físicas y déficits sociales y afectivos acumulados por años o generaciones. La dificultad de encauzar estos casos suele propiciar que estas personas terminen institucionalizadas, en la calle o protagonizando nuevas violencias. El Taller comenzó primero como un espacio de trabajo y de enseñanza de oficios, donde sobresalieron producciones artísticas –esculturas, pinturas, artesanías, muebles- de sorprendente creatividad y belleza visual y funcional. Allí también se enseña herrería, carpintería soldadura, tallado en mármol y madera, serigrafía, albañilería. Se usan los materiales que están en desuso en el hospital, por ejemplo viejas camas. Lo que parecía un imposible fue la meta de los impulsores de este espacio: “la recuperación de habilidades socio laborales y la reinserción comunitaria.

Apuntamos al proceso de desinstitucionalización del usuario judicial, acortando los plazos de internación”, nos indicó su creadora y responsable, Selva Tabeira. Para consolidar el positivo proceso que llevaban adelante estas personas que estaban internadas en el Hospital Vilardebó, se creó una pequeña residencia cerca del hospital. Ahora, en horas laborales van al taller en el hospital, y luego van a esa que es su casa, donde viven acompañados por psicólogos. La residencia es una casa más en el barrio y adentro el clima es hogareño y acogedor.

Allí hay actualmente 10 de los internos del taller. Un documento del Taller dice: “Cada producción refleja el trabajo psíquico puesto en juego, permite a la persona re crear, re armar y dar un nuevo sentido a sí mismo”. Asimismo, durante 2016, varios internos formaron una cooperativa para operar un lavadero industrial, paso clave para su reinserción. Se trata de una sorprendente experiencia que logra transformar capítulos de dolor y horror en nuevas oportunidades para vivir dignamente y en paz con los demás pese a la grave patología psiquiátrica subyacente. 5. El Centro de Formación Penitenciaria. Iniciado en 2011, el Centro de Formación Penitenciaria viene fortaleciendo su presencia dentro del sistema y hoy es una pieza clave para lograr que los nuevos funcionarios que ingresen al mismo no reproduzcan moldes anteriores, roles vetustos y puedan adaptarse a un modelo de tratamiento basado en los derechos humanos. Se ha renovado la malla curricular y se han aumentado las horas docentes.

 El Centro de Formación suele ser un ámbito donde diversos actores del sistema penitenciario y múltiples instituciones –académicas, de sociedad civil, responsables de políticas públicas- suelen debatir sobre temas concretos o bien formar a los funcionarios. Es particularmente relevante el esfuerzo por renovar el bagaje técnico de los funcionarios que ya prestan tareas en el sistema. Y está claro que a futuro sin la formación que se planifica para los nuevos ingresos y que se la concibe como una instancia permanente de capacitación y reciclaje, será inviable sostener un nuevo modelo de tratamiento. Entre las nuevas acciones resulta muy interesante la creación de Unidades de Práctica, o sea centros donde los nuevos operadores penitenciario y personal de seguridad podrá complementar su formación teórica con un conocimiento directo de la gestión penitenciaria. También se han creado “duplas pedagógicas”, integradas con un docente con conocimiento penitenciario y otro con formación en otras áreas del trabajo socio educativo, de manera de acompañar la formación paso a paso. 6. El Piloto Educativo de la Unidad 13 de Las Rosas. Con fondos del Programa “Justicia e inclusión”, de la Unión Europea y la Organización Internacional del Trabajo, en 2015 y 2016 se llevó adelante un plan piloto que planteó una respuesta a un problema que se presente no solo en las aulas del sistema penitenciario sino también en el sistema educativo: el enganche de la formación secundaria y técnica con el empleo.

El objetivo fue crear una instancia de formación integral que vinculara lo socio educativo con capacidades concretas para el mercado laboral real. Para eso se integraron instancias de formación formal y no formal. También se trabajó mucho estimulando a los internos sobre el objetivo final del esfuerzo educativo y su sentido. Como apoyo de este esfuerzo se incluyó a las familias, de manera de mejorar la comprensión de los tiempos educativos y de sus necesidades. El programa unió formación para el empleo –con cursos de UTU y de la Dirección Nacional de Empleo-, tutorías de Educación Secundaria para finalizar los ciclos secundarios y también cursos terciarios con el Centro Regional de la Universidad de la República (CURE). El programa logró crear un clima de gran entusiasmo entre los internos y la participación y adhesión fue muy buena. En ese contexto propicio para el desarrollo de capacidades, también participó la Cámara Empresarial de Maldonado para generar proyectos laborales y emprendimientos, se acreditaron saberes con la UTU y el Programa Aprender Siempre del MEC dio cursos de comunicación y convivencia. También se creó un grupo musical en el centro. Por el piloto pasaron unos 284 estudiantes. (datos del INR).

Entre otras acciones hubo, además de las tutorías para finalizar estudios de ciclo básico y de bachillerato, cursos de reparación de PC, cocina, electrotecnia básica, reparación y colocación de aire acondicionado y de realización de proyectos productivos. Este programa, si bien finalizó el financiamiento de la Unión Europea, ha sido mantenido por el INR y sigue funcionando. Dados sus buenos resultados y el clima de convivencia educativa que logró generar, constituye una fuerte pista sobre cómo encaminar los desafíos que el mundo educativo y el mercado de empleo significan para las personas privadas de libertad. 7. La Unidad 20 de Salto. Mediante un esfuerzo sostenido en el tiempo, la dirección del establecimiento, su equipo técnico y sus funcionarios, han logrado transformar una cárcel que era motivo de preocupación y malestar en un centro pujante que deja atrás las dificultades edilicias para generar alternativas de integración. Cabe anotar que se trata de un edificio añoso y con enormes problemas estructurales, eléctricos y sanitarios. Pero las obras realizada con aportes de la comunidad y tareas de los propios internos, merced al empuje transformador puesto por sus responsables, es un ejemplo de cómo se pueden cambiar las cosas.

 Se ha creado un área de trabajo especial con los internos primarios, en su mayoría muy jóvenes, atendiendo sus necesidades educativas y sociales específicas. El aula informática y el salón de clase se han mejorado enormemente. Es destacable cómo ha cambiado la relación con la comunidad. Hay empresas que están colaborando con el centro ofreciendo empleo a los internos, habiéndose desarrollado una muy buena experiencia con numerosos internos que cumplen horario de trabajo en las empresas y luego vuelven al establecimiento. Lo mismo se ha logrado con la Intendencia de Salto, para la cual varios internos prestan servicios diariamente. El centro tiene una unidad femenina cercana a la chacra del predio. Como ocurre en muchos lugares, el centro femenino solía ser la última prioridad del establecimiento. Cabe anotar que somos contestes de los esfuerzos que viene realizando la Unidad para mejorar el alojamiento donde están las mujeres, ampliar su espacio, mejorar su equipamiento y generar diversas actividades, laborales y educativas, de interés para las mujeres privadas de libertad. 8. Yoga y valores en las cárceles.

A partir de abril de 2014 comenzó a desarrollarse, impulsado por Pamela Martínez y un grupo de voluntarios, un programa de “Yoga y valores”. El programa se inició en la cárcel de Punta de Rieles y ha tenido una enorme aceptación e impacto. “Se concreta un grupo con continuidad en la práctica, con un compromiso sostenido que impacta en el bienestar de cada participante y en su vida cotidiana. Surgen instancias de reflexión personal y grupal que generan cambios de hábitos, tanto en la higiene, como en sus intereses, comienzan a estudiar y/o trabajar, cambian la forma de resolver sus conflictos por formas más amigables, restablecen vínculos, mejoras aspectos como la tolerancia y la baja frustración. Se construye un grupo de pertenencia en el que van confiando y sincerándose, aprendiendo la escucha, límites, empatía, trabajo en equipo.

Estos cambios son palpables dentro y fuera del establecimiento, mejorando la convivencia institucional y familiar”, dice un documento de evaluación hecho por el grupo. El yoga, algo desconocido para la población penitenciaria, se convirtió en un sorprendente espacio de espiritualidad y cambio personal. Los pedidos para participar del grupo no solo se multiplicaron en el centro donde comenzó, sino que también hay pedidos de varias otras cárceles.

También se ha extendido el programa a los funcionarios penitenciarios y a las familias de las personas privadas de libertad, lo que ha generado además múltiples posibilidades de atender problemas afectivos y sociales que estaban latentes y no tenían vía de expresión o canalización. Está en vía de construcción un “shala” (escuela de transformación de la conciencia), en espacio físico especialmente preparado para la práctica del yoga. Muchos internos expresaron a este Comisionado que habían encontrado en el yoga el ámbito donde “por primera vez reflexionar sobre sus vidas, sobre el sentido de las cosas y cómo entender a los demás”. Una acción inédita en el ámbito penitenciario, que está dando frutos y que muestra que la innovación es posible en todos los terrenos. Los que hace muchos años trabajamos por cambiar las condiciones de alojamiento de las personas privadas de la libertad y que hemos transitado las experiencias más diversas, leemos lo que consigna el Comisionado Parlamentario en su informe y no podemos dejar de emocionarnos.

 Un cambio radical, profundo y copernicano en el modo de entender las prisiones, reconvertidas de horribles depósitos a usinas donde las personas que así lo desean pueden encontrar la proyección para sus vidas que, quizá, por diferentes circunstancias, no tuvieron en el afuera. Un Estado que llega tarde, pero finalmente llega. Los procesos de transformación, como cualquier proceso, no son lineales ni por generación espontánea. Son procesos dificultosos, máxime en nuestra región, plagados de marchas y contramarchas, caracterizados por contradicciones internas a veces incomprensibles. Pero procesos que, finalmente, avanzan forma inexorable en una dirección deseada. No como producto y consecuencia de una férrea decisión política ni por el alineamiento espontáneo de los planetas. Un avance generado por mujeres y hombres, con nombre y apellido, que un buen día decidieron complementar la especulación teórica con la acción, que se arremangaron y llevaron a la práctica ideas sencillas, que no precisaron de enormes inversiones ni del dictado de leyes y tratados. La simple decisión de generar una nueva alianza con las personas privadas de la libertad, de reconocerlos como personas, los protagonistas esenciales del proceso carcelario, y proponerles llevar adelante la aventura de la dignificación, del trabajo creativo y forjar un porvenir.

 A estos hombres y mujeres, de uno y otro lado del muro, múltiples y anónimos, toda mi admiración.


fuente: Asociación Pensamiento Penal

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La designación definitiva del magistrado Mahiques como juez de la Cámara Federal de Casación Penal mediante el sistema de traslado es inconstitucional y nulo

Por Andrés Gil Domínguez



1. Mediante el dictado del Decreto 328/2017, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el traslado definitivo del juez Carlos Alberto Mahiques de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal a la Sala II- Vocalía VII de la Cámara Federal de Casación Penal. Dicho acto viola la forma republicana  de gobierno y el principio de división de poderes (art. 1 de la Constitución argentina) y los art. 114 y 99.4 segundo párrafo de la Constitución argentina en cuanto establecen un único mecanismo de designaciones permanentes de juezas y jueces inferiores. El Decreto 328/2017 se basa en la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura que establece el Reglamento de Traslado de Jueces, la cual por las razones expuestas también es inconstitucional.

2. Oportunamente, ante la renuncia presentada por el magistrado Pedro Rubens David al cargo de juez de la Cámara Federal de Casación Penal (que fuera aceptada mediante el Decreto 250/2017), el 26 de abril de 2017 el magistrado Mahiques en su carácter de juez de  la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal le solicitó al Consejo de la Magistratura ser trasladado y designado de forma permanente en el cargo vacante generado por la renuncia del juez David.

         El 28 de abril de 2017 debido a la consulta realizada por el Consejo de la Magistratura, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución 218/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces Hornos, Borinsky y Slokar) reafirmó el trámite constitucional de los concursos para cubrir las vacantes existentes (cinco cargos: cuatro concursados y uno sin concursar) y le solicitó al Consejo de la Magistratura que se expidiera sobre dicha propuesta para que posteriormente la Casación Federal pudiese emitir la opinión requerida. De esta manera, la mayoría fijó su postura ante la solicitud de traslado: las vacantes deben cubrirse de forma definitiva mediante los mecanismos previstos en la Constitución argentina. La minoría del tribunal (integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) prestaron acuerdo al traslado solicitado sin brindar ningún fundamento normativo.                    

         El 4 de mayo de 2017, Consejo de la Magistratura mediante el dictado de la Resolución 129/2017 resolvió recomendar al Poder Ejecutivo Nacional la emisión de un Decreto disponiendo el traslado requerido.

         La Resolución Nº 155/2000 del Consejo de la Magistratura regula el Reglamento de Traslado de Jueces frente a una vacante. Los requisitos que establece son los siguientes (art. 1):

         * No se haya resuelto la convocatoria a un concurso público de antecedentes y oposición para cubrir el cargo. Esta condición no regirá cuando se trate de un mismo tribunal colegiado.

         * La vacante a la que se solicita el traslado corresponda a la misma jurisdicción y tenga la misma competencia en materia y grado que el cargo que el juez ocupa. Este requisito no será exigido cuando el interesado haya obtenido un anterior acuerdo del Senado de la Nación para desempeñar la función a la que pide su pase.

         * El magistrado peticionante tenga una antigüedad no menor a cuatro (4) años desde la fecha de posesión de su cargo.

         Como paso previo a la resolución de la petición de traslado, la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura deberá requerir la pertinente opinión a la cámara de  apelaciones de la jurisdicción y una certificación al tribunal de origen sobre la antigüedad del cargo que ocupa (art. 4º). El dictamen de dicha Comisión deberá expedirse en términos de la conveniencia del traslado en pos de alcanzar la mayor eficacia del servicio de justicia (art. 3). Si el Plenario del Consejo de la Magistratura aprueba el traslado, las actuaciones serán remitidas al Poder Ejecutivo Nacional, con la recomendación de que emita el decreto pertinente (art. 5).        

         Los principales argumentos expuestos por el Plenario del Consejo de la Magistratura fueron los siguientes:

         * La jerarquía de los magistrados es idéntica, los tribunales comparten el mismo asiento territorial y la actividad procesal se encuentra regida por el mismo ordenamiento adjetivo.

         * La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal es la subrogante de la Cámara Federal de Casación Penal.      

         * La vacante solicitada no se encuentra concursada y no puede ser acumulada al concurso actualmente en trámite para cubrir cuatro (4) vacantes por cuanto conforme a la reglamentación vigente (esto es la Resolución CM 7/14) no se pueden tramitar concursos múltiples por encima de cuatro cargos.

     * El funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no se vería afectado por cuanto es un tribunal de habilitación reciente y su integración está completa.

         * La minoría de la Cámara Federal de Casación Penal prestó su acuerdo y la mayoría del tribunal no se opuso expresamente.

       * La estrecha relación funcional de ambos tribunales permite prescindir del requisito de los cuatro (4) años de antigüedad en el cargo.

       * La intervención del Consejo de la Magistratura en materia de traslado se circunscribe a una recomendación al Poder Ejecutivo Nacional, puesto que por imperio de lo previsto por la Constitución argentina, la decisión definitiva del traslado de un juez o jueza es una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo.              

         El 5 de mayo de 2017, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución 236/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces  Borinsky y Slokar) sostuvo que ante el dictado de la Resolución CM 129/2017 deberá "observarse lo preceptuado por los artículos 114 inc. 1º y 2º y 99 inc. 4 segundo  párrafo de la Constitución nacional, las normas que reglamentan su ejercicio y -a todo evento- atender los artículos 16 y 118 del Reglamento para la Justicia Nacional". La minoría del tribunal (integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) manifestaron que no correspondía emitir opinión alguna sobre lo decidido por el Consejo de la Magistratura.

         El 10 de mayo de 2017, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 328/2017 en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 99.1 de la Constitución argentina (sic) y con el único y solitario refrendo del Ministro Garavano mediante el cual resolvió el traslado definitivo solicitado por el juez Mahiques.

      El 15 de mayo de 2017, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal dictó la Acordada 5/2017 a través de la cual manifestó y acreditó que la Vocalía Nº 10 vacante a partir del traslado del juez Mahiques no se encuentra al día en su despacho, y que por ende, no es correcto lo manifestado por la considerando 2 de la Resolución 129/2017 cuando afirmó que la mencionada vocalía se encontraba sin demoras en la tramitación de los expedientes en curso. También expresaron que nunca fueron consultados por el Consejo de la Magistratura respecto del traslado concretado.

3. Ante una vacante del cargo de un juez o jueza de las instancias inferiores a la Corte Suprema de Justicia existen solamente dos mecanismos constitucionales habilitados.

    El primero que implica una designación definitiva en el cargo, se concreta mediante el sistema profesional-político complejo establecido por los artículos 114 incisos 1 y 2 y 99.4 párrafo segundo de la Constitución argentina donde participan el Consejo de la Magistratura (sustanciado  concursos públicos y emitiendo ternas vinculantes), el Poder Ejecutivo (nombrando a uno de los ternados) y el Senado de la Nación (prestando acuerdo en sesión pública).

         El segundo que implica una designación transitoria en el cargo, opera a través del sistema de subrogación en los términos previstos por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro c/ Consejo de la Magistratura de la Nación s/ acción mere declarativa de inconstitucionalidad”[1].

         No existe ningún otro mecanismo constitucional que permita cubrir una vacante del cargo de  juez o jueza, y mucho menos aún, hacerlo de forma definitiva. Por lo tanto, el sistema de traslado de jueces como mecanismo de designación definitiva es inconstitucional.

         El Decreto 328/2017 es formalmente nulo puesto que sólo fue refrendado por el Ministro Garavano y no lo fue por el Jefe de Gabinete de Ministros y por el resto de los Ministros. El art. 100 de la Constitución argentina establece que el Jefe de Gabinete de Ministros y los demás Ministros "refrendarán" y "legalizarán" los "actos del presidente" por "medio de su firma sin cuyo requisito carecen de validez". En tanto que el art. 100.2 habilita al Jefe de Gabinete de Ministros a expedir los actos necesarios para ejercer las facultades que le delegue el Presidente con el solo refrendo del Ministro del ramo del cual el acto se refiera. Objetivamente, el Decreto 328/2017 es un acto del Presidente que no cumple con lo dispuesto por el art. 100 de la Constitución argentina.

         El  Decreto 328/2017 fue dictado por el Presidente de la Nación en ejercicio de la atribución prevista por el art. 99.1 de la Constitución argentina; esto es, el Presidente dispone un traslado de un juez para cubrir de forma definitiva un cargo vacante en su carácter de titular del Poder Ejecutivo y responsable político de la administración general del país, como si el juez trasladado fuese un empleado público del Poder Ejecutivo y no un integrante del Poder Judicial cuya administración se encuentra en cabeza del Consejo de la Magistratura quién debe garantizar la independencia del Poder Judicial tal como lo establece el art 114 de la Constitución argentina. De esta manera, la mencionada norma conculca la forma republicana de gobierno y el principio de división de poderes. En idéntica situación, se encuentra el art. 5 la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura cuando le otorga al Poder Ejecutivo la potestad definitiva exclusiva y excluyente de cubrir una vacante de juez o jueza de forma definitiva mediante un traslado.

4. Aún en el supuesto caso que se entendiese que el sistema de traslados vigente es constitucional, el juez Mahiques no cumple con varios de los requisitos exigidos.

         En primer lugar, la justicia nacional penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es equiparable a la justicia federal penal. La Corte Suprema de Justicia en los casos "Corrales" y "Nisman" sostuvo que los tribunales federales no se equiparan a los tribunales nacionales puesto que estos últimos ostentan un carácter meramente transitorio. Los tribunales nacionales como tribunales locales se asemejan a los tribunales penales provinciales, con lo cual el traslado definitivo del juez Mahiques implica la conversión de un juez local o provincial en un juez federal.

         En segundo lugar, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no es equiparable a la Cámara Federal de Casación Penal. La primera tiene una competencia exclusivamente local. La segunda titulariza una competencia federal de alcance nacional. El traslado definitivo del juez Mahiques implica una ampliación de jurisdicción mediante un decreto del Poder Ejecutivo.

         En tercer lugar, el juez Mahiques no cumple con la antigüedad exigida de cuatro años en el cargo.

         Por último, el juez Mahiques no tenía al día el despacho en su tribunal de origen, lo cual genera una afectación de la prestación eficaz del servicio de justicia en dicho ámbito competencial

5._ La consolidación del mecanismo de designación permanente de jueces mediante traslado establecido por el Decreto 328/2017, es mucho más gravoso y dañino para el pleno funcionamiento del Estado constitucional y convencional de derecho argentino y la consolidación institucional del sistema democrático y republicano que el régimen de subrogancias impuesto por la ley 27.145 e impulsada por el gobierno anterior.

    Indudablemente en nuestro país cada gobierno se las ingenia para profundizar el abismo institucional con un talento admirable que deriva en una degradación constante ¿Cambiamos? No empeoramos.  

[1] CSJN Fallos FLP 911672015/CA1-CS1, 4 de noviembre de 2015.

Fuente:http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2017/05/la-designacion-definitiva-del-juez.html

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LITIGACIÓN DESDE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES LITIGACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO

Por Fernando Diez

La enseñanza de la litigación se ha basado tradicionalmente en el desarrollo de destrezas para llevar adelante el proceso de conocimiento, y especialmente el juicio, con eficacia y habilidades que, sin dudas, aportan a mejorar la calidad de la práctica judicial y sus resultados.

Esto constituye su aspecto positivo. Sin embargo, en algún sentido, el recorte que se hace a los fines prácticos de la enseñanza, implica en muchos casos una visión escasamente crítica, que da por sentado discursos previos con los cuales se promueven las reformas que ocurrieron en toda América Latina, sin distinguir las diferencias que existen entre los distintos adversariales y las diversas prácticas y contextos.

Propongo una perspectiva de la litigación como un espacio para reflexionar, desde las garantías, el modelo constitucional de debido proceso, y la resolución del conflicto como eje central. También sobre las prácticas que se propician, muchas de las cuales provienen de culturas jurídicas distintas. Creo que resulta necesario preguntarnos sobre sus consecuencias y otras cuestiones que exceden la litigación como mera herramienta. En primer lugar, si bien la litigación va a estar centrada en los procesos de conocimiento, estimo que tenemos que contemplar la resolución del conflicto como elemento previo y contenedor de las distintas formas de procesar los conflictos.

De lo contrario, estamos aportando a desjerarquizar formas distintas, y quizá mejores, de resolución de los conflictos, tanto en el ámbito del proceso penal como en otros, donde las partes del conflicto primario sean protagonistas. Formas que no deben considerarse alternativas, porque de lo contrario significaría que el cauce natural de la resolución de los conflictos siempre es el juicio y la posible aplicación de poder punitivo.

Es necesario no enfocarnos solo desde el juicio, ya que si bien el juicio tiene centralidad desde la perspectiva del proceso de conocimiento, la mirada que propongo es la de la resolución del conflicto en las formas que no impliquen siempre litigio, sino formas que utilicen - de verdad-, el poder punitivo como último recurso, y ello no como mero discurso, sino como compromiso político de pacificación. No se trata olvidar el fortalecimiento y desarrollo de las destrezas necesarias para el juicio, sino de evitar un recorte tan abrupto sobre la realidad del conflicto subyacente.

 Empezar dejando de llamar “resolución alternativa de conflictos” a instituciones como la suspensión del proceso a prueba, la mediación, el arbitraje y otras herramientas no punitivas sería un comienzo. El poder penal del Estado, esto es, el uso por parte del Estado de instrumentos en la gestión de la conflictividad que implican la imposición de dolor, debe ser una herramienta de excepción. 1 Defensor Público neuquino e integrante de la Mesa Nacional de la Asociación Pensamiento Penal

Esta excepcionalidad está construida a partir del programa de mínima intervención y ultima ratio que recoge la idea misma del Estado Constitucional de Derecho y el propio sentido común, ya que no se puede construir una sociedad no violenta, abusando de la misma violencia, mucho más cuando la misma proviene de las instituciones estatales. Las formas compositivas del proceso, enarboladas como consigna para legitimar el proceso adversarial, no siempre pasan de la consigna, así como tampoco pasa de la consigna la proclamada contra selectividad, es decir, la persecución de los delitos que mayor dañosidad social ocasionan.

Se suma a esto que nuestra formación académica ha resaltado el papel del abogado como litigante, no como pacificador, ni tampoco estamos entrenados siquiera para ver, en que oportunidades y casos, se pueden lograr soluciones consensuadas y en cuáles no, ni tenemos la formación adecuada para saber cómo hacerlo. Sin dudas una formación equilibrada, o al menos una visión más amplia del conflicto podría significar una mejora a los fines de hacer realidad un proceso penal democrático y el principio constitucional de ultima ratio. En esta visión, el juicio, al menos en los casos de gravedad menor y media, debe ser la consecuencia del fracaso o imposibilidad de estas formas de soluciones del conflicto no litigiosas ni violentas.

LA LITIGACION DESDE LAS GARANTÍAS Y CONTRA SELECTIVIDAD El proceso adversarial es permeable a incorporar garantías y hacerlas efectivas, reglas de juego limpias, seguridad jurídica, mayor paridad de armas, participación del pueblo en la justicia, y otros importantes derechos que el proceso inquisitivo reformado difícilmente puedan albergar en toda su dimensión. El modelo constitucional del debido proceso y las garantías para asegurarlo, deben orientar los distintos roles e intereses que se ejercen en el proceso y esto volcarse en la práctica de la litigación. Nunca dar esto por supuesto.

El cambio procesal no asegura con su mera invocación las garantías durante el proceso, o una respuesta jurídica y social adecuada a los conflictos de una sociedad. El poder punitivo como fuerza estigmatizante y selectiva puede acompañar perfectamente las nuevas formas procesales y hasta puede ser una herramienta más poderosa y ágil a la hora de gestionar una mayor desigualdad y prisionización como lo ha señalado la doctrina2 . Permite 2 Tal lo señala Mariano Hernán Gutiérrez en “acusatorio y punitivismo: la triste historia de nuestras victorias garantistas” Revista de Derecho Penal y Criminología Buenos Aires: La Ley: 2014. Nro. 8 (Septiembre 2014), p. 70-84 Buenos Aires, La Ley , 2014. Nro. 8 (Septiembre 2014), p. 70-84 y Nro. 9 (Octubre 2014), p. 75-88 mucha elasticidad para aplicar normas y reglas que habilitan a estandarizar y simplificar procesos que aumentan desmesuradamente la criminalización secundaria como los “procesos” de flagrancia, acuerdos y juicios abreviados, con la aplicación de penas cortas y la multiplicación de reincidencias y consiguiente prisionización. Como lo señala Langer, el proceso adversarial en América Latina ha venido a cubrir expectativas que pueden identificarse tanto con el garantismo, como con el punitivismo, en sectores diversos y demandas contradictorias3 .

 Por eso, la enseñanza de la litigación, no es ni debe ser interpretada como una mera herramienta neutra y acrítica, sino que debe brindar reflexión y un enfoque amplio desde las garantías, desde la racionalización y minimización del poder punitivo, es decir, (retomando la idea de Binder en su prólogo de “introducción al derecho penal”), para no enamorarse de la herramienta sin advertir sus consecuencias, no solo en el plano de la teoría o del deber ser, sino en el plano de la realidad. Que el proceso adversarial de por sí, va a conllevar mayores garantías y paz social, es una simplificación peligrosa, pues nos evita una discusión sobre sus potencialidades y sobre su aplicación concreta. Sin dudas nos ofrece una perspectiva alentadora para un proceso penal más democrático y pacificador, pero ello no puede obtenerse con “los puros títulos” como diríamos en litigación, sino que hay que desarrollarlo y brindarle un contenido. Este punto de partida nos va a permitir superar el riesgo de una visión de la litigación adversarial como un match o duelo. No hay dos partes iguales. No podemos ver el adversarial como una simple contienda en la cual por una mano invisible del contradictorio va a surgir la verdad, para comprometernos con un modelo de mayor justicia en el sentido amplio de la concepción, menor violencia y mayor paz.

 La asimilación de la fiscalía a la condición de “abogado de la víctima” como una forma de atenuar la presencia del interés estatal en la persecución penal (tal lo propone Alberto Binder sobre todo en los casos en que la víctima no se presenta como parte) puede ser un objetivo legítimo, pero no deja de ser, en el mejor de los casos, una búsqueda. Más con ello, no podemos esconder la condición del fiscal como extraño al conflicto, como abogado de estado, representante del poder con intereses políticos propios, con las facultades que de ello devienen y con una lógica y cultura infraccional de la que nunca podrá liberarse completamente4 . Siempre estará la “tentación del Estado, del emperador, o de quién se encuentre en el poder de utilizar el caso penal en su propio provecho”5 diría Nils Christie. 3 “Otro factor que explica la diseminación de las reformas acusatorias fue la adaptabilidad de los nuevos códigos para ser presentados como respuesta a múltiples demandas, incluso contradictorias.” Máximo Langer: “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia” Centro de estudios de justicia de las américas pág. 46. 4 “La infracción no es un daño cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden, al estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al soberano” Michel Foucault “La verdad y las formas jurídicas” ed. Gedisa, impreso en artes gráficas Piscis Buenos Aires 2007, pág. 80 5 Nils Christie: “Los conflictos como pertenencia” en “De los delitos y de las víctimas” ed. Ad Hoc 2da edición Buenos Aires 2008 La virtud del proceso adversarial de una mayor publicidad y transparencia y un mayor acceso a la información al público a través de la audiencias orales, también paralelamente hace al proceso más susceptible a la tentación que nos refiere Christie.


 El modelo norteamericano tantas veces citado como ejemplo de adversarial nos muestra claramente la incidencia de la política en las políticas criminales del Ministerio Público Fiscal y aunque la organización institucional es diferente, nada impide que las consecuencias políticas no sean similares. Por otra parte, no todas reformas han adoptado normas de contra selectividad, de enfrentamiento a los delitos de mayor impacto social y mayor dificultad de investigación.

Esta nueva oportunidad perdida, es una constante desde el nacimiento del proceso penal y no parece que esto se haya revertido. En muchos casos no se ha dado lugar a las querellas populares o se ha retaceado su legitimación dejando solo al Estado, - en cabeza de la fiscalía- , persiguiendo los delitos cometidos por quienes detentan el poder del estado. Esto tiene otra arista: implica que los recursos se vuelcan en su gran mayoría contra los vulnerables de siempre. A la par que la contra selectividad no se hace efectiva, algunos institutos propios del proceso adversarial como el principio de oportunidad, -muy positivo para racionalizar la persecución penal en casos menos relevantes de delitos comunes-, puede prestarse a ser arbitrariamente utilizado como herramienta de delación a través de negociaciones con coimputados.

Esto pone en duda la ética estatal e incluso los resultados obtenidos, ya que son prácticas propias de regímenes autoritarios, con lo cual, la democratización que esperamos del sistema adversarial se convierte, con malas prácticas, en lo opuesto. Una visión descontextualizada de la litigación, - la que le ha generado algunas críticas -, esconde bajo la alfombra, les niega entidad y favorece una aprehensión acrítica de destrezas, que nos puede hacer olvidar de las preguntas necesarias sobre la función social del proceso. La enseñanza de la litigación sin un marco criminológico crítico, no hace más que naturalizar el poder punitivo bajo un manto de proclamadas nuevas garantías y derechos, de modernidad y de lustre intelectual. Un necesario marco adecuado y explícito, y una visión crítica para interpretar e impregnar de contenidos el conjunto de todas las destrezas, parecen ineludibles en esta propuesta. En ese sentido no es inocuo observar el fenómeno desde una mirilla o desde un mirador.


ALGUNOS APORTES DE ESTA VISION EN LOS ROLES E INTERES DE LOS ACTORES EN EL PROCESO. Es necesario visibilizar los riesgos de que el rol del juez de garantías pueda asimilarse al de un juez prescindente que ignora las desigualdades jurídicas y fácticas en nombre de la imparcialidad. La paridad de armas de las partes en el proceso es, de hecho, un anhelo cuyo horizonte requiere de la voluntad política de crear y de otorgar recursos a una defensa pública autónoma y profesional, y una defensa particular competente, pero el juez no puede partir de una paridad ficticia. Requiere entonces de un auténtico juez de garantías que minimice esa disparidad de armas que nace desde que el fiscal representa y tiene los poderes del estado y solo ocasionalmente sus intereses coinciden con los de la sociedad, -si estos pudieran ser claramente identificados-, y nunca invoque la igualdad de armas para darle al representante estatal facultades perdidas por negligencia o más amplias de las otorgadas.

 No pueden invocarse tampoco los derechos de la víctima para suplir el error o la inoperancia del representante estatal. Una de las principales herramientas que debe accionar el juez para asegurar en forma proactiva la paridad de armas es asegurar objetividad y transparencia de la actuación del Ministerio Público Fiscal y no solo la buena fe. También implican que el Juez pueda determinar cuando la defensa es meramente formal y no garantiza el debido proceso generando espacios que permitan el ejercicio pleno de la defensa o incluso anulando las intervenciones ineficaces. La fiscalía debe asumir su nuevo rol proactivo y la asignación de nuevas facultades y obligaciones en la investigación y en la protección de los derechos de las victimas pero sin subrogarse a esta. Una política criminal posible (y solo posible) puede ser el rol de la fiscalía como abogado de la víctima, pero nunca va a ser solo eso y no hay que olvidar esto, que el ministerio público fiscal es el representante del estado cuyos intereses puede o no coincidir con la víctima, pero que, sin dudas tiene obligaciones hacia ella. Por otra parte es bueno recordar que no es un mero gestor de intereses particulares desde que tiene obligación de objetividad y transparencia, y en ese sentido esto hace operable la garantía de información para el imputado, vinculada a la paridad de armas y a la defensa en juicio. Para la defensa el cambio de paradigma es también sustancial.

El proceso inquisitivo reformado permitía ocultar la ineficiencia en un proceso de vistas y pasividad. La proactividad es ahora no solo necesaria sino ineludible cualquiera sea la estrategia de defensa. Su misión tampoco es solo esperar que se le reconozca la paridad de armas, sino generarla con su actividad tanto desde el lugar de abogado particular o como defensor oficial y con una política institucional, tanto de los colegios de abogados, como desde el Ministerio Publico de la Defensa. El imputado, no debemos olvidarlo, es la parte débil en el proceso. Incluso el estado puede afectar seriamente su defensa material privándolo de su libertad en forma cautelar y nunca o casi nunca (salvo cuando pertenece al círculo de poder), puede tener los recursos ni las potestades del estado, en ese sentido la paridad de armas es una búsqueda, un horizonte al que nunca se llega. Su posibilidad de participación debe estar asegurada, así como su defensa eficaz. La devolución del conflicto a la víctima no debe ser una excusa para limitar su participación solo a instancias punitivas, desjerarquizando las instancias de conciliación y reparación.

Tampoco los operadores jurídicos deben instrumentalizar esta participación para seguir empujando la carreta inquisitiva, esto no es devolución del conflicto, es relegitimación de poder punitivo con nuevos ropajes. Así como deben asegurarse espacios que garanticen la participación de la víctima y se escuche su voz, ello no debe implicar que a las potestades del órgano acusador del estado se le sumen los derechos de las víctimas. El estado tiene una obligación hacia la víctima, no la subroga. Los juicios por jurados y la participación popular en la justicia deben asegurar una alta calidad de sus decisiones y para ello deben asegurarse los mecanismos que aseguren su imparcialidad, el máximo potencial de debate y certeza convictiva. Los juicios por jurados con una regulación deficiente resultan en una baja calidad de sus decisiones y de su fuerza democratizadora y a la postre en una relegitimación del poder punitivo.

 PROPUESTA Y CONCLUSION Una perspectiva de la litigación desde el programa constitucional del debido proceso y las garantías, sumado a una visión crítica de las nuevas prácticas y de la rémora de los antiguos vicios, podría dar a la litigación una nueva formulación en pos de una mayor democratización del proceso penal.

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